martes, 28 de junio de 2011
LOS TRES PODERES: LEGISLATIVO,EJECUTIVO,JUDICIAL...
Poder legislativo
Se denomina poder legislativo a una de las tres facultades y funciones primordiales del estado (junto con el poder ejecutivo y el judicial), que consiste en la aprobación de normas con rango de ley. Es una de las tres ramas en que tradicionalmente se divide el poder de un Estado.
En una democracia, el poder legislativo elabora y modifica las leyes existentes de acuerdo con la opinión de los ciudadanos. Su función específica es la aprobación de las leyes y, generalmente, está a cargo de un cuerpo deliberativo (congreso, parlamento o asamblea de representantes).
Charles de Secondat, Barón de Montesquieu propuso, en su célebre libro El espíritu de las leyes, que era necesario que las funciones del Estado se dividieran entre distintos poderes (legislativo, ejecutivo y judicial), para que mediante unos arreglos de las características el poder se autocontrole, a fin de evitar la tiranía.
Poder ejecutivo
El poder ejecutivo es una de las tres facultades y funciones primordiales del Estado (junto con la legislativa y la judicial) consiste en dictar y hacer cumplir las leyes que suele aprobar el gobierno o el propio jefe del Estado.
En la ciencia política y el derecho constitucional, el ejecutivo es la rama de gobierno responsable de la gestión diaria del Estado. En muchos países, se utiliza la palabra gobierno para referirse al poder ejecutivo, pero este uso puede resultar confuso en un contexto internacional.
Según la doctrina de la separación de poderes, redactar las leyes es tarea del poder legislativo, interpretarlas y normatizarlas es tarea del poder ejecutivo, y hacerlas cumplir es tarea del poder judicial. En la práctica, sin embargo, esta separación no suele ser absoluta. El jefe de gobierno es la figura visible y de mayor importancia del poder ejecutivo.
En un sistema presidencial, el jefe de Gobierno (o Presidente) es también el jefe de Estado, mientras que en un sistema parlamentario es generalmente el líder del partido con mayor representación en el poder legislativo y es comúnmente llamado Primer Ministro (Taoiseach en la República de Irlanda, Canciller Federal en Alemania y Austria, etc.).
En Francia, el poder ejecutivo se reparte entre el Presidente y el Primer Ministro, sistema que se ha reproducido en una serie de antiguas colonias francesas.
Suiza y Bosnia y Herzegovina también han colegiado sistemas para la función de Jefe de Estado y de Gobierno. En Suiza, el Consejo Federal está integrado por 7 miembros, uno de los cuales lo preside de manera rotativa. Por su parte, Bosnia y Herzegovina posee una presidencia colegiada de tres miembros. En el pasado, Uruguay tuvo un sistema de gobierno colegiado, el Consejo Nacional de Gobierno.
Poder judicial
El Poder Judicial es aquel poder del Estado que, de conformidad al ordenamiento jurídico, es el encargado de administrar justicia en la sociedad, mediante la aplicación de las normas jurídicas, en la resolución de conflictos. Por "Poder", en el sentido de poder público, se entiende a la organización, institución o conjunto de órganos del Estado, que en el caso del Poder Judicial son los órganos judiciales o jurisdiccionales: juzgados y tribunales, que ejercen la potestad jurisdiccional, que suele gozar de imparcialidad y autonomía.
Según la teoría clásica de Montesquieu, la división de poderes garantiza la libertad del ciudadano. Montesquieu compuso su teoría después de un viaje a Inglaterra en donde interpretó que un poder judicial independiente puede ser un freno eficaz del poder ejecutivo.
Bajo esta separación de poderes, nace el llamado estado de derecho, en el cual los poderes públicos están igualmente sometidos al imperio de la ley. El Poder judicial debe ser independiente para poder someter a los restantes poderes, en especial el ejecutivo, cuando estos contravengan el ordenamiento jurídico
EL SISTEMA PRESIDENCIAL Presidencialismo
Estados con régimen presidencial .Estados con régimen presidencial que comparte el poder ejecutivo con el Parlamento
Se denomina presidencialismo o sistema presidencial a aquella forma de gobierno en el que, constituida una República, la Constitución establece una división de poderes entre el poder legislativo, poder ejecutivo, poder judicial y el Jefe del Estado, además de ostentar la representación formal del país, es también parte activa del poder ejecutivo, como Jefe de Gobierno. Ejerciendo, pues, una doble función porque le corresponden facultades propias del Gobierno, siendo elegido de forma directa por los votantes y no por el Congreso o Parlamento. La república democrática presidencialista más conocida en la historia contemporánea es Estados Unidos.
El presidente es el órgano que ostenta el poder ejecutivo mientras que el poder legislativo lo suele concentrar el congreso, sin perjuicio de las facultades que en materia legislativa posee el presidente.
Historia
El sistema presidencial debe sus orígenes al arquetipo de las monarquías absolutas de Europa, sobre todo la de Francia, en las cuales la autoridad ejecutiva residía en la corona, no en las asambleas representativas de los estamentos, como ocurría en el caso del Parlamento de Inglaterra.
El concepto de separación de poderes fue consagrado en la Constitución de los Estados Unidos de América, de 1787, con la creación del cargo de Presidente de Estados Unidos y, a la vez, del Congreso de Estados Unidos, sistema donde el presidente era el jefe del Estado, pero responsable de sus actos ante el Congreso. Curiosamente, Inglaterra y Escocia fueron los primeros países en adoptar el parlamentarismo (desde 1707 como el Reino de Gran Bretaña, y desde 1801 como el Reino Unido) las facultades del ejecutivo –el monarca– se redujo a un papel ceremonial, y a la vez una nueva autoridad ejecutiva, responsable ante el parlamento, se fue desarrollando –el Primer Ministro–, mientras las atribuciones del ejecutivo separado de los Estados Unidos fueron aumentando, por ejemplo, el presidente designa a la mayoría de funcionarios públicos (entre ellos los miembros del gabinete, aunque estos deben ser ratificados por el Senado).
Ventajas y desventajas del presidencialismo
El modelo presidencial convive, pero se opone al modelo parlamentario. Y es en este sentido cuando se tratan las ventajas y desventajas de cada uno de dichos sistemas de gobierno.
Se presentan como principales ventajas del presidencialismo:
- Separación de poderes clara y suficiente entre el ejecutivo y el legislativo.
- Inexistencia de vinculación del poder ejecutivo con el partido político mayoritario en el Congreso, evitando caer en partitocracias.
Se mencionan como desventajas principales frente al sistema parlamentario:
- Menor representación del conjunto social, en la medida que las decisiones no se consensúan en muchas ocasiones entre distintas facciones políticas representadas en el Congreso.
- Menor capacidad de respuesta frente a una crisis de gobierno, en la medida que el Congreso no puede cambiar el poder ejecutivo adoptando la moción de censura.
- Tendencia al bipartidismo como su forma más estable, debido a la necesidad de financiación y la falta de identidad política.
Tratando de recoger las ventajas de ambos sistemas y eludir sus desventajas se han generado los sistemas semipresidenciales.
El presidencialismo en Latinoamérica
Prácticamente todos los países de América tienen un sistema presidencial, con excepción de las Canadá, Antillas y Guyana, que tienen un sistema parlamentario.
El presidente en América Latina se ha convertido en el centro del poder político, de la integración nacional, de la orientación del Estado y de las relaciones internacionales. Al mismo tiempo ha encarnado la tradición cultural, los valores y los consensos sociales, tanto que los ensayos inclinados al parlamentarismo, no han sido exitosos.
Con motivo de la caída de los regímenes autoritarios a partir de 1980, se recrudeció el debate sobre la reducción del presidencialismo y la transformación al parlamentarismo europeo en varios países, especialmente en el Hemisferio Sur.
Simétricamente, al crecimiento del poder ejecutivo ha correspondido un debilitamiento del legislativo y del judicial, lo que históricamente ha desembocado en autoritarismo. A falta de fortaleza del legislativo, que tiene constitucionalmente un papel muy restringido, el presidente ocupa casi todo el espectro político, mientras que el Congreso se limita fundamentalmente a ser el espacio de la representación de intereses y partidos y de tramitación de las leyes. Un ejemplo de esto ha pasado en Venezuela, ya que la Asamblea Nacional concedió facultades extraordinarias al presidente Hugo Chávez,[1] mediante la aprobación de la llamada Ley Habilitante en varias materias.
Parlamentarismo
Estados con monarquía parlamentaria. Estados con república parlamentaria
El Parlamentarismo, también conocido como sistema parlamentario, es un mecanismo en el que la elección del gobierno (poder ejecutivo) emana del parlamento (poder legislativo) y es responsable políticamente ante este. A esto se le conoce como principio de confianza política, en el sentido de que los poderes legislativo y ejecutivo están estrechamente vinculados, dependiendo el ejecutivo de la confianza del parlamento para subsistir.
Antecedentes históricos
El Palacio de Westminster, sede del Parlamento del Reino Unido.
Las primeras noticias de asambleas electas con poder ejecutivo remiten a la antigüedad clásica, en concreto a las ciudades-estado de Grecia, donde la democracia ateniense es el ejemplo de democracia parlamentaria más extremo conocido –dado que todos los ciudadanos formaban parte del Parlamento, la Ecclesia –. Estructuras parecidas se encuentran en la Antigua Roma, donde el Senado acaparaba todos los poderes ejecutivos del Estado romano, aunque en materia legislativa se veía sometido a las decisiones de los tribunos y los "comicios". El Senado romano estaba formado principalmente por las élites aristocráticas romanas, los patricios, y marginaba en un primer momento a los senadores plebeyos al atribuirles un rango diferente al de los senadores patricios, a saber, el de "conscripti". Con la instauración del régimen imperial, el Senado se convirtió en una cámara consultiva y con alguna competencia en el ámbito municipal de la ciudad de Roma.
Los romanos exportaron el sistema senatorial a las colonias provinciales, donde los senados hacían las veces de órganos municipales encargados de la administración de las ciudades que contaban con uno. Con la caída del Imperio Romano de Occidente, algunas de las ciudades de influencia latina de la península italiana mantuvieron las cámaras municipales, que desembocarían en órganos ejecutivos de las incipientes ciudades estado italianas. Las asambleas y comunas de las Repúblicas de Florencia, Venecia, Génova o Pisa pueden rastrearse en origen a tales asambleas, y aunque su poder se viera reducido a territorios de escasa extensión, su influencia dentro de la política internacional podía ser grande, por ejemplo durante las guerras entre güelfos y gibelinos a partir del siglo XIII.
En los territorios capturados por los pueblos germánicos, se prolongaron a veces las costumbres tribales de los conquistadores, convocándose asambleas de la nobleza germánica en tiempos de crisis o de necesidad; sin embargo, de tales parlamentos sólo participaban la nobleza y, en alguna ocasión, el clero, y sus decisiones solían quedar supeditadas a las del monarca. En este contexto, a veces se menciona como primer antecedente de parlamentarismo en Europa Occidental a las Cortes del Reino de León en 1188, dado que en éstas el poder del monarca se vio sometido a las decisiones de una asamblea de notables formados por clero, nobles, y representantes de las ciudades. Esta estructura de "Cortes" o "Parlamentos" se se repitió de manera continua en todos los estados de Europa Occidental, siendo ejemplos de ello las asambleas de los "Estados Generales" en el reino de Francia, las "Cortes" de los reinos de la Corona de Aragón, el "Parlamento" del reino de Inglaterra,... A partir del siglo XIII, los monarcas franceses serán los primeros en insistir en la inclusión del "Tercer Estado", el pueblo –en realidad, la incipiente burguesía–, en las asambleas de los Estados Generales, dado que los burgueses solían alinearse con el Rey en contra de los intereses de la nobleza.
El poder de estos parlamentos medievales dependía en gran medida de la propia influencia del monarca. Como los parlamentos se convocaban de manera puntual para tratar asuntos tales como la recaudación de impuestos extraordinarios para sufragar guerras, un monarca poderoso, rico e influyente tenía muchas más posibilidades de influir y conseguir del parlamento sus objetivos. En general, conforme avanzó el tiempo los monarcas medievales fueron ganando en poder y riquezas, y pudieron contar con los recursos suficientes como para imponerse a su nobleza y anular en buena medida la influencia de las decisiones de los parlamentos. Hubo, no obstante, dos grandes excepciones a esta tendencia. Por un lado, la del Sacro Imperio Romano Germánico, en el que el "parlamento" o colegio electoral jamás trascendió de ser una cámara para la elección usualmente comprada con sobornos o hecha por motivos de interés político del nuevo emperador, de manera que el Sacro Emperador no dejó de ser un primero entre iguales cuya autoridad sobre el resto de principados alemanes era tan sólo teórica.
La segunda excepción, no tan extrema, es la del reino de Inglaterra. En 1215, el débil rey de Inglaterra Juan Sin Tierra se ve forzado a capitular ante la amenaza de rebelión de sus barones, y concede al parlamento formado por los nobles y el clero, una carta real, la Carta Magna, en la que reconoce a ambos grupos una serie de privilegios y prerrogativas que reducen la influencia del monarca a favor de la del Parlamento. Tales privilegios tendrán que ser respetados por los subsiguientes monarcas, y aunque en apariencia algunos monarcas poderosos como Enrique VIII o Isabel I puedan imponerse al Parlamento, éste seguirá reuniéndose de manera habitual, casi de forma anual, algo bastante menos usual en otros reinos europeos como Francia, Dinamarca o Castilla.
El parlamentarismo, entendido como un sistema político en el que el poder político reside mayoritariamente en un parlamento surge precisamente en Inglaterra hacia 1640, cuando a raíz de un conflicto entre el rey Carlos I y su parlamento, el monarca declara la guerra al parlamento y aboca al país a una guerra civil de la que sale perdedor el Rey. En ese tiempo, el Parlamento inglés asumió para sí los poderes del estado durante un breve plazo de tiempo, hasta que Cromwell instaura la dictadura en 1649. No obstante, ésta primera irrupción del modelo va a mostrar ya sus rasgos fundamentales. En primer lugar, el Parlamento era una asamblea popular elegida por los ciudadanos en igualdad de condiciones y que gozaba de todos los poderes del Estado, sin que fuera posible violentar su autonomía; en segundo lugar, lo que hoy conocemos como el poder ejecutivo estaba sometido plenamente a la asamblea; y en tercer lugar, el parlamento sólo podía ser disuelto por el propio pueblo que lo había elegido. El triunfo definitivo del régimen parlamentario ocurre con la Revolución Gloriosa en 1688, a partir del cual el Reino Unido aplicó el mismo de manera integral. La instalación en el trono de Inglaterra de la casa de Hanover rubricará el parlamentarismo en Inglaterra, al delegar los monarcas hanoverianos todo su teórico poder en manos del parlamento.
En el continente europeo se habrá de esperar hasta la Revolución francesa para que se atisbe un modelo de representación democrático-parlamentario similar, que indisolublemente va unido a la división de poderes formulada por Montesquieu.
Dos modelos de parlamentarismo
En uno y otro caso, el distinto origen del parlamentarismo dará lugar a diferenciar dos modelos básicos: el modelo inglés surge antes de los movimientos obreros y es una conquista de la burguesía frente al absolutismo y al feudalismo, por lo tanto su desarrollo no se verá impugnado por los propios beneficiarios. En el modelo continental, la burguesía no tardará en encontrarse con la respuesta de los grupos socialistas y el parlamentarismo -en cuanto poder absoluto del pueblo que se refleja en una asamblea- se mitigó en sus primeros intentos por temor a que las propias teorías permitieran el acceso de una mayoría de trabajadores a las instituciones.
Ventajas e inconvenientes del parlamentarismo
El modelo parlamentario convive pero se opone al modelo presidencialista. Y es en este sentido cuando se tratan las ventajas y desventajas de cada uno de dichos sistemas de gobierno.
- Se reconocen como ventajas del sistema parlamentario:
- Mayor representación del conjunto social en la medida que las decisiones deben consensuarse en muchas ocasiones entre distintas facciones políticas representadas en el Parlamento.
- Mejor capacidad de respuesta frente a una crisis de gobierno en la medida que puede cambiar el poder ejecutivo adoptando la moción de censura.
- Se enfrentan como desventajas frente al Presidencialismo:
- Separación de poderes atenuada entre el ejecutivo y el legislativo.
- Excesiva vinculación del poder ejecutivo con el partido político mayoritario en el Parlamento, pudiendo derivar en partitocracia.
- Su forma más estable termina siendo el bipartidismo.
Tratando de recoger las ventajas de ambos sistemas y eludir sus desventajas se tiende a utilizar sistemas semipresidenciales.
El parlamentarismo en la actualidad
En el caso del sistema parlamentario, la separación o división de poderes se encuentra atenuada, implantándose un régimen de colaboración entre poderes. En este caso, las facultades de control se encuentran muy desarrolladas, y los poderes del Estado se pueden afectar mutuamente. Inclusive, y bajo circunstancias determinadas, alguno de los órganos del Estado puede revocar el mandato de otro: Así por ejemplo, el poder ejecutivo puede disolver al Parlamento o éste puede censurar a miembros del Ejecutivo y obligarlo a renunciar. Estas facultades buscan generar el mismo efecto que venimos reseñando, evitar la hegemonía de un órgano sobre los otros y conseguir el equilibrio.
El caso de sistema de gobierno el que hacemos mención se da en regímenes parlamentarios o con tendencia parlamentaria, los cuales incluyen rasgos que también podemos encontrar en los llamados regímenes de naturaleza mixta, como el caso del semipresidencialismo francés.
Doctrinariamente, se reconocen como características básicas de todo régimen Parlamentario o con tendencia parlamentaria a las siguientes:
- Un Ejecutivo dual, en el cual coexisten, en primer término, un jefe de Estado quien cuenta con atribuciones puntuales y en general muy restringidas, y obra como "Árbitro" o “mediador” de los problemas políticos; y un Jefe de Gobierno, que funciona a través de un órgano colegiado llamado Gabinete o Consejo de Ministros a cuya cabeza se encuentra el llamado Primer Ministro, quien es el funcionario que efectivamente dirige la política interna de
la Nación. - Marcada dependencia entre los órganos Ejecutivo y legislativo. En realidad el Gobierno surge del Parlamento, el cual es, en principio, el único órgano elegido por voluntad popular. También pueden existir sistemas como los de órganos colegiados denominados supremos, que, con el pretexto de mantener la gobernabilidad suprimen derechos de los ciudadanos y obligaciones del gobierno.
- Un Parlamento, que es, por lo menos teóricamente, el sustento de la labor gubernamental, tal que puede destituir ministros mediante la censura o la negación de la confianza. A la vez, el Jefe de Estado o el Presidente del Gobierno puede ordenar la disolución del Parlamento en casos de graves controversias en las cuales puedan estar en riesgo la gobernabilidad de
la Nación o la legitimidad de la dirigencia de su clase política.
República semipresidencialista
Países con un sistema semipresidencialista.
DERECHO CIVIL
TEMA 18,19,20,21
TEMA 18
LA TUTELA. CONCEPTO, CLASIFICACIÓN, TUTELA DE MENORES, CONCEPTO, CLASIFICACIÓN,SUPUESTOS DE NECESIDAD, APERTURA, CONSTITUCIÓN, DESIGNACIÓN DE LOS TITULARES DE CARGOS DE TUTELA, DELACIÓN, ASUNCIÓN DE CARGOS, FORMALIDADES PREVIAS AL EJERCICIO DE LA TUTELA, ANALISIS ; ARTÍCULOS 301 Y SS DEL CCV.
TEMA 19
LA REPRESENTACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DEL PULPILO. BIENES SOMETIDOS A LA ADMINISTRACIÓN DEL TUTOR. CESACIÓN DE LA TUTELA. ANÁLISIS: ARTÍCULO 347 Y SS DEL CCV
TEMA 20
LA CURATELA DE MENORES. EMANCIPACIÓN: CONCEPTO, CARACTERES, EFECTOS, NULIDAD DE ACTOS, HABILITACIÓN PARA EJERCER EL COMERCIO. ANALISIS: ARTÍCULO 382 Y SS DEL CCV
TEMA 21
LA MAYORIA. CONCEPTO, RÉGIMEN JIRÍDICO. DETERMINACIÓN. ANALISIS: ARTÍCULO 18 CCV
TEMA 18
LA TUTELA. CONCEPTO, CLASIFICACIÓN, TUTELA DE MENORES, CONCEPTO, CLASIFICACIÓN, SUPUESTOS DE NECESIDAD, APERTURA, CONSTITUCIÓN, DESIGNACIÓN DE LOS TITULARES DE CARGOS DE TUTELA, DELACIÓN, ASUNCIÓN DE CARGOS, FORMALIDADES PREVIAS AL EJERCICIO DE LA TUTELA, ANALISIS ; ARTÍCULOS 301 Y SS DEL CCV.
Tutela
La tutela es la responsabilidad de cuidar la persona y administrar los bienes de quienes no tienen capacidad para cuidarse a sí mismos ni tienen a nadie que ejerza sobre ellos la patria potestad; o la responsabilidad de administrar los bienes de quienes por ser pródigos o ebrios habituales no pueden administrarlos.
La tutela es una institución jurídica que tiene por objeto la guarda de la persona y sus bienes, o solamente de los bienes o de la persona, de quien, no estando bajo la patria potestad, es incapaz de gobernarse por sí mismo por ser menor de edad o estar declarado como incapacitado.
Según la legislación de cada país, la tutela puede ir o no acompañada de las siguientes figuras:
- Consejo de Familia, integrado por ascendientes directos del menor que ejercen las funciones de tutelaje o de defensores del menor. En otros países estas funciones las realiza el defensor judicial o el juez.
- El defensor judicial que, con independencia de a quién se encomiende la tutela, vigila el cumplimiento de las obligaciones del tutor en beneficio del tutelado.
- Tutela compartida por dos o más tutores. Ésta se permite en algunas legislaciones y lo que se aconseja que uno de ellos gestione la tutoría de la persona y otro la del patrimonio.
La figura del tutor
Se entiende como tutor al representante legal del menor o incapacitado en el ejercicio de las funciones de tutela, pudiendo ser, según cada legislación, una persona física o una persona jurídica.
En algunas legislaciones se permite que existan dos o más tutores, cuando lo aconseja que uno de ellos gestione la tutoría de la persona y otro la del patrimonio señoral.
La capacidad legal para ser tutor se concede a todos los mayores de edad, con plena capacidad para el ejercicio de los derechos civiles y que no incurran en causas de incapacidad.
En general, las legislaciones civiles de los distintos países consideran como causas que incapacitan para la función de tutor las siguientes:
- Los privados de la patria potestad
- Los que hayan sido separados anteriormente de la función de tutela.
- Los condenados a penas privativas de libertad mientras estén cumpliendo condena.
- Los que hayan sido condenados, aún habiendo cumplido la pena, por delitos contra la familia.
- Los que mantengan conflictos de intereses con los tutelados.
- Aquellos que sean enemigos manifiestos del tutelado.
- Los excluidos por los padres en documento notarial o testamento.
- Aquellos que, de hecho, tienen imposibilidad absoluta de ejercer la tutela por edad, enfermedad o cualquier otro elemento objetivo similar.
Finalización de la tutela
La tutela se extingue por la mayoría de edad del menor, por su adopción, por su fallecimiento, por recuperación de la patria potestad del progenitor o progenitores o por resolución judicial que ponga fin a la incapacidad que dio origen a la tutela.
La finalización de la tutela exige la rendición de cuentas, ante la autoridad judicial, de la administración de los bienes que realizó el tutor.
La tutela es la responsabilidad de cuidar la persona y administrar los bienes de quienes no tienen capacidad para cuidarse a sí mismos ni tienen a nadie que ejerza sobre ellos la patria potestad; o la responsabilidad de administrar los bienes de quienes por ser pródigos o ebrios habituales no pueden administrarlos. Control del juez y del Ministerio de menores.
El ejercicio de la tutela se halla, permanentemente, bajo control del juez, ya que los menores que carecen de padres, o cuyos progenitores han perdido la patria potestad o su ejercicio "quedarán bajo el patronato del Estado nacional o provincial" y este patronato es ejercido a través de los jueces.
El tutor debe ser una persona física.
La razón de ser de la tutela exige que ésta se encomiende a personas físicas, y no a sociedades o establecimientos de beneficencia.
En principio todas las personas mayores de edad pueden ser tutores. Sin embargo, negarse o excusarse de tal posibilidad en determinados supuestos que podemos agrupar del siguiente modo:
Por razones físicas o psíquicas. No pueden ser tutores el mudo y los privados de razón.
Por razones que no permiten asegurar una buena administración. Los que no tienen domicilio en el país, los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores, los que tienen que desarrollar, por largo tiempo, un trabajo fuera del país, los que prestan servicios en las fuerzas armadas (incluso los profesionales médicos agregados a tal servicio), los que hubiesen hecho profesión religiosa.
Por razones morales. Los que no tienen un trabajo o medios de subsistencia conocidos, los que son de mala conducta notoria, los que hubieren malversado bienes de otro menor o hubieran sido removidos de otra tutela, los condenados a pena infamante, los parientes que no pidieron tutor para el menor que no lo tenía, los que hubieren sido privados de la patria potestad de sus hijos.
Por oposición de intereses. Quienes tengan pleitos con el menor o sean acreedores o deudores de éste.
CLASIFICACION DE LA TUTELA
Tutela testamentaria.
Los padres, en ejercicio de las facultades que le concede la patria potestad, pueden designar tutor para sus hijos, para que ejerza este cargo después de su fallecimiento; tal designación puede hacerla cada uno de los padres, en su testamento o en escritura publica.
Si cada uno de ellos, en actos separados, ha designado tutor, se nombrará como tal, al elegido por el progenitor que ha muerto en último término.
Si cada uno de ellos, en actos separados, ha designado tutor, se nombrará como tal, al elegido por el progenitor que ha muerto en último término.
Tutela legal.
Si los padres no hubiesen elegido tutor, o el designado no fuera confirmado por el juez, o posteriormente falleciera o fuera removido del cargo, el juez deberá nombrar a alguno de los parientes, o sea, los abuelos, tíos, hermanos o medio hermanos del menor, sin distinción de sexos.
Obviamente, entre estos parientes, el juez elegirá al que resulte más idóneo para atender al menor y a sus intereses económicos.
Obviamente, entre estos parientes, el juez elegirá al que resulte más idóneo para atender al menor y a sus intereses económicos.
Tutela dativa.
Si no existe ninguno de los parientes o si el juez encuentra que ninguno de ellos es idóneo para ejercer el cargo, será él quien directamente designará el tutor.
El juez no podrá nombrar a los que fueren deudores, acreedores o socios suyos, ni a sus parientes dentro del cuarto grado, ni a sus amigos íntimos, ni a los parientes de éstos hasta el cuarto grado, ni tampoco a las personas que tuviesen algunas de esas vinculaciones con otros miembros de los tribunales de la misma jurisdicción donde actúa el juez que hace el nombramiento.
El juez no podrá nombrar a los que fueren deudores, acreedores o socios suyos, ni a sus parientes dentro del cuarto grado, ni a sus amigos íntimos, ni a los parientes de éstos hasta el cuarto grado, ni tampoco a las personas que tuviesen algunas de esas vinculaciones con otros miembros de los tribunales de la misma jurisdicción donde actúa el juez que hace el nombramiento.
Tutela especial.
Esta tutela se establece para un acto o un negocio especialmente determinado. Es así que se designará tutor especial al menor, aún estando bajo patria potestad, cuando sus intereses estés en oposición con los de sus padres o al menor que tiene tutor, cuando sus intereses económicos están opuestos a los del tutor, o a los de otro pupilo de su tutor.
Cuando el tutor es designado para actuar en juicio en representación del menor, toma el nombre de tutor ad litem.
Fianza.
Por regla general, excepto que se le haya relevado de dicha obligación en el caso de la tutela testamentaria o que así lo disponga la ley como excepción, los tutores deben prestar una fianza para garantizar la buena administración de los bienes de la persona tutelada. El tutor es responsable de los daños que cause por el incumplimiento de los deberes.
6) Clasificación de la tutela. Expusimos, al estudiar la evolución histórica que ya en el Derecho romano, se llegó a distinguir tres clases de tutela y que las mismas han servido de antecedentes y fundamento a las legislaciones posteriores.
Se contemplan, sin embargo, por la ley, casos particulares en que cuestiones netamente patrimoniales o vinculadas a asuntos judiciales que puedan tener incidencia en la situación del menor, hace necesria la designación de un tutor especial, pero ellos representan eventos de excepción.
Tutela general..
Testamentaria. En doctrina la tutela testamentaria es la que se dispone por acto de última voluntad. En el caso de nuestro Código ellas se limita en tal posibilidad o derecho a los padres “El padre mayor o menor de edad, y la madre que no pasado a segundas nupcias, el que últimamente muera de ambos, pueda nombrar por testamento tutor a sus hijos que estén bajo patria potestad. Pueden también nombrarlo por escritura pública para que tenga efecto después de su fallecimiento.
El juez tendrá la facultad general de apreciación sobre la naturaleza o carácter de la condición, teniendo en cuenta la esencia del instituto, en cuanto a que debe tenden a la protección personal y de los interses del menor; alli que no se puedan admitir cláusulas que evidentemetne li perjudiquen o reuslten atentatorias a un orden moral, que dene considerarse, en este caso, con extremo rigurorismo.
Atento a la metodología de nuestro Código estudiamos en este tópico de situación reglada de los hijos naturales. El artículo 394 del Código civil preceptúa: “El sobreviviente de los padres naturales puede nombralo por escritura pública, o en su testamento, tutores a sus hijos, cuando los hubiere instituido por herederos, o sólo un curador de los bienes que les hubiese dejado”.
Es decir que supedita el derecho de los padres al evento referido por la ley: “ cuando los hubiere instituido por herederos”.
Legítima. Otra categoría, dentro de lo que llamamos tutela general o corriente, es la del epígrafe y ella como surge del término atinente esá determinada por la ley, teniendo lugar “cuando los padre no han nombrado tutor a sus hijos, o cuando los nombrados no entran a ejercer la tutela, o dejan de serlo”.
Lo expuesto no importa un principio absoluto en o relativo a la sucesión jerárquica dispuesta, ya que “el juez no confirmará o dará la tutela legítima sino que por sus bienes o buena reputación fuese idóneo para ejercerla , quedando esta clasificación al arbitrio del juez, debiendo siempre preferir el pariente más idóneo, no obstante el orden establecido en el artículo anterior”.
Que la idoneidad para desempeñar la tutela debe apreciar a través de múltiples condiciones, pues ella resulta de un conjunto de aptitudes y posibilidades físicas, mentales, morales y legales apreciadas en concreto.
Que las disposiciones en materia de tutela deben inspirarse primordialmente en interés de los menores, porque su régimen legal ha sido establecido en su exclusivo beneficio.
Dativa. Tiene también un carácter subsidiario, y es la dispuesta por el magistrado “ al menor que no tenga nombrado por sus padres, y cuando no existan los parientes llamados o ejercer la tutela legítima o no sean capaces o idóneos, o hayan hacho dimisión de la tutela, o cuando hubiese sido removidos de ella”.
En el caso el juez ejerce una actividad plena de decisión, sino de cumplimiento de un mandato que lo tiene ministerio legis y en el cual deseempeña una función de excepcional responsabilidad por ser, por cierto, sus posibilidades muy vastas.
Su principal fundamento está en la consulta a los intereses del menor. En ese sentido se estiman como directivas de tal carácter que surgen de la jurisprudencia, y que el magistrado podrá juzgar en cada caso particular sobre su aplicabilidad, reglas que importan un orden de preferencia, en relación:
1°) A los parientes, que a los terceros aunque el parentesco sea legítimo.
2°) A la persona indicada por el menor, pues representa un anhelo que debe tenerse en cuenta, principalmente cuando el mismo se encuentra próximo a ser mayor de edad.
3°) A la persona que lo ha tenido bajo su guarda o cuidado. En el caso se presume que hay un vínculo de afecto preexistente.
La potestad decisoria del magistrado en esta tutela en estudio, tiene una limitación expresamente establecida por el artículo 393 del Código civil: “Los jueces no podrán proveer la tutela, salvo que se tratase de menores sin recursos o de parientes de los mismos jueces, en socios, deudores o acreedores suyos, en sus parientes dentro del cuarto grado, en amigos íntimos suyos, o de sus parientes hasta dentro del cuarto grado; en socios deudores o acreedores, amigos íntimos o parientes dentro del cuarto grado de los miembros de los tribunales nacionales o provinciales que ejercieran sus funciones en el mismo lugar en que se haga el nombramiento, ni proveerla dando a una misma persona varias tutelas de menores de diferentes familias, salvo que se tratase de filántropos reconocidos públicamente como tales”.
La claridad del texto exime de mayores comentarios; debemos precisar, sin embargo, que la postura que surge de la ley es la lógica y condice con la posición adecuada al “deber ser” del magistrado, no solo por la violencia moral que ciertos casos podrían importar para el mismo, sino también por su posición ante la comunidad, por el riesgo de una interpretación equivocada de su conducta.
2) Tutela especial.
Expresamos anteriormente que en situaciones determinadas en casos netamente patrimoniales o vinculados a asuntos judiciales, estos últimos con posible incidencia en la posición del menor, la ley preveía una modalidad de tutela que se la ha denominado tutela especial.
Al tratarse de un tipo de excepción, que se limita única y exclusivamente a los asuntos que motivan su disposición, hace que no se modifique el carácter de la potestad en examen en cuanto a lo ya estudiado sobre el principio de la unidad tutelar de la institución conforme a la doctrina que informa nuestra ley, coexistiendo consecuencia de ello con la patria potestad y con la tutela general.
El artículo 397 del Código civil, que tiene un carácter enunciativo, señala diversas situaciones que dan lugar a la designación de un tutor espacial, y en relación a ellas estimo precisar:
En cuanto a los incisos 1° y 4° se ha interpretado que para que se entienda que hay oposición de intereses, ella debe ser evidente, con mayor razón aún en ocasión del primero de los citados.
El inciso 5° plantea también la posibilidad de una “colisión de intereses” del menor, en el caso con los de otro pupilo del mismo tutor o con los de incapaces de que éste fuese curador. Su motivación es clara pues no podría actuar a favor de uno de ellos sin perjudicar al pupilo que se encuentra en la oposición opuesta.
Los incisos 2°, 3° y 6° también representan una solución lógica, pues dijimos que la tutela especial se otorga especialmente en protección de intereses patrimoniales; y en los supuestos a que refieren los casos que ellos tratan surge una imposibilidad jurídica para que los padres cumplan el cometido que los hubiera correspondido de no mediar la misma. De allí la necesidad de la designación de un tutor especial.
El inciso 7° indica un motivo que se estima por razón de la ubicación de los bienes del menor hace conveniente en beneficio de sus intereses, también así se proceda. Es de hacer notar que en el caso sólo se refiere la ley al tutor, y no a los padres.
El inciso 8° trata del caso de la designación de un tutor especial “cuando hubiese negocios o se tratase de objetos que exijan conocimientos especiales o una administración distinta”. En la situación, que enseña Guillermo A. Borda, “la ley se ha referido a aquellos cuya dirección o gestión exijan del tutor la aplicación continua de tales conocimientos, de suerte que sin ellos no pudieran ser debidamente conducidos”.
7° Discernimiento de la tutela. El artículo 399 del Código civil, refiriéndose al título en estudio, preceptúa: “Nadie puede ejercer las funciones de tutor, ya sea la tutela dada por los padres o por los jueces, sin que el cargo sea discernido por el juez competente, que autorice al tutor nombrado o confirmado para ejercer las funciones de los tutores”
Cabe establecer que tal disposición tiene aplicación en todos los casos de tutela, aún en la especial, y el mismo discernimiento se perfecciona en el momento en que el tutor asume el cargo, labrándose al efecto el acta judicial de estilo.
Debe agregarse que en la práctica se hace constar en dicho instrumento el juramento concerniente, a que se refiere el artículo 406 del mismo cuerpo legal.
Por último y en relación al punto en estudio, el artículo 407 regula la situación a que se alude, al precisar: “Los actos practicados por el tutor a quien aún no se hubiere discernido la tutela, no producirán efecto alguno, respecto del menor; pero el discernimiento posterior importará una ratificación de tales actos, si de ellos no resulta perjuicio al menor” Esta disposición importa de por sí una garantía para la protección de los intereses del menor.
8° Administración de la tutela. En el título relativo a la administración de la tutela, el codificador ha incluido disposiciones atinentes tanto a los derechos y deberes del tutor, como a los de los pupilos, y ellos en relación a la persona de estos últimos, como a sus bienes. Asimismo directivas generales para el magistrado, e incluso al Ministerio de Menores.
Entendemos que favorece su estudio analizar por separado las distintas situaciones.
1° En orden a la persona del menor.
l) Deberes del tutor . Con la orientación indicada, lo haremos en primer término, teniendo en cuenta las obligaciones emergentes para el tutor en lo atinente a la persona del pupilo. Ese aspecto es tratado principalmente por el artículo 412 del Código civil al decir : “Debe tener en la educación y alimento del menor los cuidados de un padre. Debe procurar su establecimiento a la edad correspondiente, según la posición y fortuna del menor, sea destinándolo a la carrera de las letras, o colocándolo en una casa de comercio o haciéndole aprender algún oficio”.
Se consubstancian con la naturaleza y caracteres del instituto los siguientes deberes:
Guarda o tenencia. Tal posición convivencia con el tutor es la natural y lógica, pues tratándose de un menor no sólo precisará de una asistencia directa, sino del control y aun de la orientación en la actividad a desarrollar por el mismo
Debemos precisar, sin embargo, que la apreciación del principio pertinente, no debe tomarse con una rigidez de interpretación o rigorismo exagerado, pues en ciertas circunstancias que el tutor lo estime necesario o conveniente para el pupilo, la guarda puede ser confiada a terceros. Es que ella no supone necesariamente que permanezca exclusivamente con el tutor, pero sí la posibilidad de vigilancia o control sobre el menor; de allí la responsabilidad emergente.
Educación. Ella comprende además de la primaria, que importa la instrucción elemental que se debe procurar al pupilo, con la obligatoriedad emergente de su propia naturaleza en la medida reglada por la ley; la religiosa, y en relación a la misma la doctrina y jurisprudencia se inclinan a determinar que no obstante en general son aplicables las reglas de la patria potestad en lo atinente a la educación del menor, en algunos aspectos no tiene la misma entidad. De allí que “no se debe contrariar en ningún caso la confesión religiosa de los menores por corta que sea su edad”, como asimismo que para ingresar en alguna orden de tal carácter también es necesaria la autorización judicial.
Trabajo y orientación profesional. Pueden elegir el trabajo del pupilo, siempre, naturalmente, que se halle concorde con las posibilidades y naturaleza derivadas de su situación jurídica menor, pero no determinarlo en una profesión , en la que el menor con discernimiento debe de desarrollar una vocación sin perjuicio de la orientación general que pudiera darle al respecto.
Alimentación y vestimenta. Se trata de gastos primarios y espaciales y esenciales. Concordante con esta obligación, el artículo 423 del mismo cuerpo legal preceptúa: “El juez, según la importancia de los bienes del menor, de la renta que ellos produzcan y de la edad del pupilo, fijará la suma anual que ha de invertirse en su educación y alimentos, sin perjuicio de variarla, según fuesen las nuevas necesidades del menor”.
Debe precisarse que en la relación a estos gastos no existe obligación de rendir cuentas salvo si se hubiesen realizado erogaciones excepcionales y que los mismos, así cabe entender, deben tener natural relación con el patrimonio de los pupilos.
e) Representación del menor.
2) De lo deberes y derechos de los pupilos. En forma correlativa a los derechos y deberes de los tutores, debe entenderse surgen los de los pupilos, en cuanto ellos incidan en permitir el cumplimiento de aquellos. Esta situación no representa sino una necesidad lógica que así sea, para que los tutores puedan satisfacer su mandato. Substancialmente el principio está consagrado por el artículo 415 del Código civil; deber del respeto y obediencia. Pero tal aspecto sólo sería una aspiración teórica si el tutor no tuviera la posibilidad de exigirlos, y se ha estimado, consecuencia de ello, que podrá ejercitar “todos los medios que la ley acuerda a los padres”
Asimismo se establece el derecho de reclamo por el menor, ante el juez de la tutela, por incumplimiento de los deberes del tutor.
3) Del Ministerio de Menores. Entendemos, consecuentes con la orientación impresa en este tópico administración de la tutela en relación a la persona, que nos referimos a la que compete al Ministerio de Menores en ese aspecto, y en ello en términos generales, sin perjuicio de las citas que oportunamente se hagan sobre la precitada intervención en lo atinente y en particular sobre los bienes, como asimismo en orden al Derecho procesal.
Por el artículo 381 del Código civil, se determina que “la tutela se ejerce bajo la inspección y vigilancia del Ministerio de Menores”, disposición que resulta concordante con los artículos 59 y 494. Por su parte el artículo 9 de la ley 10.903 refiriéndose a los menores confiados a establecimientos de beneficencia, dispone en lo pertinente: “ quedarán bajo la vigilancia del defensor de menores, quien deberá controlar la acción de los respectivos tutores o guardadores”.
Del juego interpretativo de las distintas disposiciones sobre su intervención, emerge que ella consiste principalmente en velar por la recta aplicación de las leyes y vigilar que los intereses de lo menores estén garantizados en cuanto tengan de legítimo.
En esa posición su actuación no se limita al juicio en que se tramitó la tutela y durante su curso, sino que se tramitó la tutela y durante su curso, sino que incluso lo autoriza la ley a reclamar ante el juez si los tutores, ya en ejercicio, excediesen de ellos en daño de la persona o bienes del pupilo.
2°En un orden patrimonial. Habíamos dicho que en el mismo título, y en disposiciones a veces aunadas la ley argentina contiene a la persona y a los bienes del menor.
En el tópico anterior nos referimos especialmente a las primeras y principalmente a las intervención del tutor y -no ya en el mismo plano- a la posición del Ministerio de Menores, como asimismo del pupilo. En el presente lo haremos en especial en relación a los bienes, sin dejar de hacer notar, sin embargo, que existe una natural vinculación entre ambas situaciones, derivado de lo cual surge que algunas menciones en uno u otro incidan recíprocamente en la conceptuación.
El tutor en lo atinente a ellos “ debe ser escrupuloso y diligente obrando no sólo con espíritu de conservación de los bienes sino también procurando un incremento normal por medios prudentes”.
El artículo 413 da una dirección general: “Debe administrar los intereses como un buen padre de familia”.
Obligación de realizar inventario “El juez, discernida la tutela, debe señalar, según la naturaleza y situación de los bienes del menor, el tiempo en que el tutor debe hacer inventario judicial de ellos. Mientras el inventario no esté hecho, el tutor no podrá tomar más medidas sobre los bienes, que las que sean de toda necesidad.
Debemos precisar que el inventario necesariamente debe ser judicial y que puede eximirse del mismo antes del discernimiento de la tutela se lo hubiera hecho, pero siempre con aquel carácter.
DELACIÓN: delación denuncia, acusación, revelación, soplo, chivatazo. Delación y constitución de la tutela
La constitución es siempre judicial, es decir, será la autoridad judicial la que proveerá al nombramiento del tutor y, dada posesión al mismo, comenzará el ejercicio de la tutela.
La constitución de la tutela, tal como está regulada en el Código civil vigente como sistema de tutela de autoridad, no significa otra cosa que el nombramiento del tutor
Asunción de los cargos:
Tutela Ordinaria de Menores
Asunción a los Cargos de la Tutela Ordinaria de Menores: Designados los titulares de los cargos de la tutela, la protección del pupilo requiere que dichos titulares asuman sus cargos. A tal efecto, la ley prevé expresa que se notificará su nombramiento al tutor y al protutor, excepto cuando se trata de tutor legítimo; caso en el cual se pensó que el designado conocería su llamamiento sin necesidad de notificación.
El Deber de Asumir los Cargos: Toda persona que haya sido designada válidamente para un cargo de la tutela de menores y cuya excusa no haya sido aceptada por el Juez competente, está en el deber de asumir los cargos.
Excusas: La ley establece ciertos supuestos en los cuales el designado para un cargo de tutela puede excusarse de asumirlo. La excusa está establecida en protección directa de los intereses del designado y no del pupilo; y no impide el ejercicio del cargo sino que da un derecho de negarse a asumirlo.
Régimen de Excusas de los Cargos de Tutor, Protutor y Suplente de Protutor:
Supuestos de excusa: La ley enumera taxativamente a las personas que pueden excusarse de la tutela y protutela.
C.C. Artículo 342.- Podrán excusarse de la tutela y la protutela:
1. Los militares en servicio activo y los ministros de cualquier culto.
2. Los que tengan bajo su potestad tres o más hijos.
3. Los que fueran tan pobres que no puedan atender a la tutela sin menoscabo de su subsistencia.
4. Los que por el mal estado habitual de su salud no pudieran atender el cargo.
5. El tutor o curador de otra persona.
6. Los que no sepan leer y escribir.
7. Los impedidos.
Procedimiento: el interesado en no asumir la tutela o protutela, debe poner su excusa ante el Juez competente para constituir la correspondiente tutela, antes de aceptar su cargo y dentro del tiempo útil señalado por la ley.
El plazo útil para proponer la excusa es de tres días, más el término de la distancia. Vencido el plazo indicado
FORMALIDADES PREVIAS PARA ENTRAR A EJERCER LA TUTELA
Previamente a entrar en el ejercicio de la tutela, el tutor estaba obligado a:
a. Hacer un inventario de los bienes del pupilo, si no lo hacia sin excusa legitima, se sancionaba con la destitución del tutor y respondía por los daños y perjuicios ocasionados; esto consistía en una discriminación detallada de los bienes del pupilo, donde se indicaba su procedencia porque, posteriormente, el tutor debía rendir cuentas de conformidad con el inventario levantado. La infracción de esta obligación, se sancionaba con la destitución del tutor, quien, además, respondía por los daños y perjuicios ocasionados. Es de señalar, sin embargo, que cualquier acto urgente que pudiese provocar perjuicios al pupilo, podía verificarse aun antes de levantar el inventario.
b. Prestar fianza o caución para responder del buen manejo de los bienes del pupilo. El tutor debía garantizar su gestión y, en tal sentido, además del inventario, debía prestar una fianza (cautiorem pupili salvan fore); ésta era una estipulación mixta, impuesta por autoridad pretoriana o por la autoridad judicial. Se prefería la fianza personal, dada la dificultad de fijar previamente la cuantía posible de los daños que podía sufrir el patrimonio del pupilo y, por ello, el tutor respondía con su total patrimonio. La garantía real, es decir, la afectación de una cosa del patrimonio del tutor, para responder por los daños, no se admitía sino cuando la responsabilidad era limitada.
c. Esto obedecía al hecho de que no podían determinarse, previamente, los daños que el incapaz iba a sufrir y, podía ocurrir, que la cosa u objeto que el tutor daba en garantía tuviere un valor menor que el patrimonio del pupilo, que iba a administrar, no pudiendo ser el tutor responsable, con todo su patrimonio, de esos daños. Los tutores testamentarios estaban exentos de la obligación de prestar caución, en consideración de que nadie mejor que el padre, podía escoger a una persona de su confianza, que no perjudicara al pupilo. Los tutores dativos tampoco prestaban fianza, por razón de la investigación a la cual ellos eran sometidos. Los tutores legítimos sí estaban obligados a ello, por cuanto eran designados en atención al parentesco. Si no se presentaba fianza, los actos realizados por el tutor eran considerados nulos.
El tutor debía declarar ante el magistrado si era acreedor o deudor del pupilo, lo cual lo excluía de la tutela; si no lo hacia, perdía su crédito si era acreedor y si era deudor no podía valerse de ningún pago realizado durante el transcurso de la tutela. Formalidades previas para el tutor entrar en el ejercicio del cargo
Al tutor le están encomendadas el cumplimiento de una serie de obligaciones que puedan separarse en tres momentos distintos: Obligaciones anteriores al ejercicio del cargo; Obligaciones durante su Gestión y Obligaciones posteriores al ejercicio del cargo, antes de iniciar su gestión debe cumplir con:
· a. Nombramiento del protutor
· b. Formación y consignación del Inventario Inicial de los bienes del pupilo
· c. Constitución de Garantías que aseguren los resultados de su administración.
· d. Discernimiento del cargo.
1-. Que exista el nombramiento del protutor.
Artículo 336 Código Civil. " El tutor no podrá entrar en el ejercicio de la tutela si no hay protutor; y no habiéndolo, el tutor deberá promover inmediatamente su nombramiento.
Si el tutor contraviniere a esta disposición podrá ser removido, y siempre quedará obligado al resarcimiento de los daños y perjuicios".
Este nombramiento es para que el tutor no haga nada antes que el protutor haya sido designado porque este vigila la conducta del tutor, siendo necesario para distintas actividades, encargándose conjuntamente con el tutor y con el consejo de tutela a formar el inventario de los bienes del menor.
2-. Que se realice el inventario de los bienes del pupilo.
El tutor solo puede administrar los bienes del menor, después de haber sido inventariado, para saber con claridad cual es la consistencia y los bienes de que deba rendir cuentas posteriormente y su debida restitución en caso de fallo, se determinará el monto de la caución que le será exigida al tutor con vistas al inventario, debiendo restituir los bienes que ha administrado y rendir cuentas de su administración, una vez que cese en su cargo.
Artículo 351 Código Civil. "El tutor, dentro de diez días de estar en conocimiento de su llamamiento, procederá a la formación del inventario de los bienes del menor, con la intervención del Consejo de Tutela. El inventario deberá terminarse dentro de treinta días, pero el Juez podrá prorrogar este término si las circunstancias lo exigieren".
Quienes Forman el Inventario
Deben intervenir los órganos de la tutela, o sea, el tutor, el protutor y los miembros del Consejo de Tutela, según el Artículo 352 Código Civil. "El inventario lo harán el tutor, el protutor y los miembros del Consejo de Tutela, sin necesidad de asistencia del Juez. Si hubiere que inventariar bienes situados en distintos lugares, el Tribunal dará comisión al Juez local para que constituya un consejo auxiliar de Tutela y reciba y envíe el inventario formado".
Contenido del Inventario
Debe contener toda la situación activa y pasiva del patrimonio del menor, todo lo relacionado con los créditos a favor del pupilo y las deudas a su cargo, según lo estipulado en el Artículo 353; "El inventario debe indicar los muebles, créditos, deudas, escrituras, papeles y notas relativas a la situación activa y pasiva del menor, y designar también los inmuebles. La estimación de los muebles y la descripción del estado de los inmuebles y su valor, por lo menos aproximado se harán en todo caso".
Si hubiere en el patrimonio establecimientos de comercio o industria se procederá a su inventario, con intervención de las personas que el Consejo de Tutela crea conveniente llamar (Artículo 354) e igualmente la inscripción del crédito que tuviere en contra o a favor del menor y si a sabiendas no lo inscribiere será removido (Artículo 358).
Consignación del Inventario:
Luego de terminado el inventario será consignado por las mismas personas que lo formaron y dentro del término establecido según lo estipula el Artículo 355: "El inventario se consignará en el Tribunal que ejerce la jurisdicción ordinaria, o en el comisionado, por las personas encargadas de formarlo, quienes jurarán haberlo practicado con exactitud, haciéndose constar esta circunstancia".
El Código Civil en su Artículo 359, también prevé la posibilidad que el menor posterior a la consignación del inventario, adquiera bienes que deben ser inventariados cumpliendo las formalidades a través de un inventario complementario.
3-. Que exista el aseguramiento de los resultados de la administración.
Debido a que el tutor puede cometer sustracciones o mala administración en los bienes del menor, éste debe garantizar la obligación de está, por lo tanto se exige la constitución de una caución real (hipoteca, prenda) o personal (fianza) para asegurar los resultados de su administración
Artículo 360 Código Civil. "Concluido el inventario, el tutor que no sea abuelo o abuela, debe dar caución real o personal.
El Juez determinará la cantidad por la cual se ha de dar la caución.
Para constituir la caución real deberá el Tribunal hacer acreditar la propiedad y suficiencia de la finca, expresándose los gravámenes que tenga; y para constituir la caución personal, deberá hacer acreditar que quien ofrece la fianza reúne los requisitos legales.
Cuando el tutor no ofreciere otro género de caución, el Consejo de Tutela determinará los bienes de aquél sobre los cuales se debe constituir la hipoteca; y si en el mismo caso, no tuviere el autor bienes suficientes, se procederá al nombramiento de otro".
Cuando el tutor no tiene bienes suficientes para garantizar los resultados de su administración, pero el Juez considera que es la persona integra y capaz para el ejercicio del cargo, debe obviar este requisito y habilitarlo para ejercer el cargo de tutor, por ser de gran interés el bienestar del menor.
4-. Que se realice el discernimiento del cargo.
Artículo 312 Código Civil. "Con excepción de los abuelos y abuelas, los demás tutores de quienes se ha tratado en los artículos anteriores, necesitan discernimiento para ejercer el cargo".
Este constituye la habilitación que da el Tribunal al tutor considerándolo como tal y con capacidad plena para cumplir las funciones inherentes a su cargo, implicando el cumplimiento de las demás formalidades previas. Si el nombramiento de tutor se tratara del abuelo o abuela del menor, no le es exigido el cumplimiento de este requisito y el de dar caución, basta solamente que haya el nombramiento del protutor y la realización del inventario para asumir inmediatamente las funciones tutelares, o sea una vez otorgado el discernimiento del cargo al tutor (autorización para iniciar sus funciones tutelares) se debe proceder al registro del discernimiento dentro de los quince días siguientes de haber entrado en ejercicio de sus funciones, como lo estipula el Artículo 413: "Los discernimientos del cargo de tutor o curador deberán protocolizarse en el Registro Público de la jurisdicción del domicilio del menor o del entredicho para el momento de la apertura de la tutela o curatela, dentro de quince días a contar desde que el nombrado entre en ejercicio de sus funciones.
El discernimiento debe contener:
· 1. Nombre, apellido, edad y domicilio de la persona sujeta a tutela o curatela
· 2. El nombre, apellido, edad y domicilio del tutor y protutor, o del curador; debe hacerse mención del titulo que confiera la cualidad de tutor, protutor o curador y de que han sido cumplidas todas las formalidades para el ejercicio del cargo".
TEMA 19
LA REPRESENTACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DEL PULPILO. BIENES SOMETIDOS A LA ADMINISTRACIÓN DEL TUTOR. CESACIÓN DE LA TUTELA. ANÁLISIS: ARTÍCULO 347 Y SS DEL CCV
REPRESENTACIONES Y ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO DEL PUPILO
5.1 Representación legal: judicial y extrajudicial: toca al tutor o curador representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales o extrajudiciales que le conciernen y puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones. Puede ser directa o indirecta, según actúe personalmente el representante o autorice al representado para actuar, o ratificar su actuación, así como los requisitos esenciales de toda representación: facultad de representación, voluntad de representar y de obligar al representado y manifestación de carácter con que se actúa. La representación directa es sobre incapaces absolutos, y la indirecta es sobre incapaces relativos.
5.2 Administración de bienes: del pupilo, y es obligado a la conservación de bienes y a su reparación y cultivo, su responsabilidad se extiende a la culpa leve inclusive, mostrando que la guarda no sólo se extiende a los bienes sino a la persona.
Los actos administrativos son los que tienden a la conservación, utilización y goce de un bien, según su propia destinación, aseguran la integridad de un patrimonio y la producción normal de las rentas.
El guardador puede ejecutar libremente todos los actos administrativos en relación con los bienes del pupilo, tales como emplear dineros ociosos en la adquisición de bienes del pupilo, salvo que haya sido donado al pupilo bajo cierta condición, interrumpir prescripción, cobrar créditos y pagar débitos. Debe llevar una cuenta fiel, exacta y documentada, día por día, de todos los actos de su administración.
5.2.1. Concepto: La administración comprende todos los actos que pueden afectar al patrimonio del pupilo. El Tutor o Curador esta en al obligación de mantener integro el patrimonio, así como explotarlo o hacerlo producir.
5.2.2 Actos que requieren autorización judicial, o licencia judicial previa:
1) Enajenar, gravar con hipoteca o servidumbre bienes raíces, o enajenar o empeñar bienes preciosos o que tengan valor de afección, incluyendo derechos hereditarios, siempre y cuando la venta no sea forzada por proceso ejecutivo o la imposición del gravamen obedezca al cumplimiento de una condición.
2) Antes de proceder a la división de bienes raíces hereditarios que el pupilo posea con otros pro-indiviso, por cuanto que la división equivale a una adquisición cierta y a una enajenación de derechos determinados, ya que nadie está obligado a permanecer en la indivisión.
3) Rechazar o no aceptar herencia, legado o donación que se hagan al pupilo, puede aceptarlas libremente pero debe hacerlo a beneficio de inventario, y en legados y donaciones con obligaciones o gravámenes debe proceder la tasación del patrimonio legado o donado.
4) Cualquier transacción por más de mil pesos con el patrimonio del pupilo deberá hacerse con autorización judicial, so pena de nulidad.
5) En ningún caso puede hacer donación de bienes inmuebles, pero puede hacerlo cuando sea por la razón de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública u otro semejante y con tal que se proporciones a las facultades del pupilo.
6) Otorgamiento de fianza, y solo a favor del cónyuge, de un ascendiente o descendiente matrimonial o extramatrimonial, y por causa urgente y grave.
BIENES SOMETIDOS A LA ADMINISTRACIN DEL TUTOR.
Administración
El tutor o curador autoriza o representa al pupilo judicial y
extrajudicialmente.
Facultades en la administración de los bienes del pupilo.
Se distinguen:
1) Actos que puede ejecutar libremente: Conservación, reparación y cultivo
de los bienes del pupilo.
2) Actos que requieren algunas exigencias especiales:
a) Enajenación y gravamen de bienes raíces: autorización judicial por
causa de utilidad o necesidad manifiesta, y pública subasta
b) Enajenación o gravamen de bienes muebles preciosos o que tengan valor
afectivo: autorización judicial por causa de utilidad o necesidad
manifiesta, y pública subasta.
c) Donación de bienes muebles: autorización judicial por causa grave,
proporcionales a las facultades del pupilo y siempre que no se le
cause menoscabo.
d) Fianzas: previo decreto judicial y sólo a favor del cónyuge,
ascendiente o descendiente, y por causa grave.
e) Actos o contratos en que tenga interés el guardador o sus parientes:
412
f) Transacción y compromisos: autorización previa para proceder al
compromiso o transacción, y una vez celebrados, aprobación de la
justicia.
g) Aceptación y repudio de asignaciones y donaciones. Las herencias deben
ser aceptadas con beneficio de inventario. Las donaciones, si imponen
obligaciones al pupilo, no se pueden aceptar sin previa tasación. Para
repudiar necesita autorización judicial. Si se acepta la herencia sin
beneficio de inventario, la sanción es la inoponibilidad. En los demás
casos, nulidad relativa.
h) Partición de bienes en que tenga interés el pupilo: para provocarla,
para nombrar el partidor cuando entre los interesados hay un sometido
a guarda, la partición propiamente tal deben ser aprobados por el
juez. En este último caso, la sanción es que ésta no queda firme y se
puede pedir al juez que la corrija.
3) Actos prohibidos:
a) Arrendamiento de bienes raíces del pupilo por más de 5 u 8 años, si
son urbanos o rústicos, respectivamente, ni por más que los años que
le faltaren al pupilo para cumplir 18 años. Sanción es la
inoponibilidad por el exceso.
b) Donación de bienes raíces del pupilo.
c) Comprar para sí o tomar en arriendo bienes raíces del pupilo.
El tutor o curador autoriza o representa al pupilo judicial y
extrajudicialmente.
Facultades en la administración de los bienes del pupilo.
Se distinguen:
1) Actos que puede ejecutar libremente: Conservación, reparación y cultivo
de los bienes del pupilo.
2) Actos que requieren algunas exigencias especiales:
a) Enajenación y gravamen de bienes raíces: autorización judicial por
causa de utilidad o necesidad manifiesta, y pública subasta
b) Enajenación o gravamen de bienes muebles preciosos o que tengan valor
afectivo: autorización judicial por causa de utilidad o necesidad
manifiesta, y pública subasta.
c) Donación de bienes muebles: autorización judicial por causa grave,
proporcionales a las facultades del pupilo y siempre que no se le
cause menoscabo.
d) Fianzas: previo decreto judicial y sólo a favor del cónyuge,
ascendiente o descendiente, y por causa grave.
e) Actos o contratos en que tenga interés el guardador o sus parientes:
412
f) Transacción y compromisos: autorización previa para proceder al
compromiso o transacción, y una vez celebrados, aprobación de la
justicia.
g) Aceptación y repudio de asignaciones y donaciones. Las herencias deben
ser aceptadas con beneficio de inventario. Las donaciones, si imponen
obligaciones al pupilo, no se pueden aceptar sin previa tasación. Para
repudiar necesita autorización judicial. Si se acepta la herencia sin
beneficio de inventario, la sanción es la inoponibilidad. En los demás
casos, nulidad relativa.
h) Partición de bienes en que tenga interés el pupilo: para provocarla,
para nombrar el partidor cuando entre los interesados hay un sometido
a guarda, la partición propiamente tal deben ser aprobados por el
juez. En este último caso, la sanción es que ésta no queda firme y se
puede pedir al juez que la corrija.
3) Actos prohibidos:
a) Arrendamiento de bienes raíces del pupilo por más de 5 u 8 años, si
son urbanos o rústicos, respectivamente, ni por más que los años que
le faltaren al pupilo para cumplir 18 años. Sanción es la
inoponibilidad por el exceso.
b) Donación de bienes raíces del pupilo.
c) Comprar para sí o tomar en arriendo bienes raíces del pupilo.
CESACION DE LA TUTELA
ABSOLUTA
1-. Mayoridad del pupilo.
2-. Emancipación del pupilo.
3-. Muerte del pupilo.
4-. Por decisión legal.
RELATIVA
Cambio de tutor: por muerte, renuncia aceptada por el Juez, remoción, nombramiento de otro tutor.
TEMA 20
LA CURATELA DE MENORES. EMANCIPACIÓN: CONCEPTO, CARACTERES, EFECTOS, NULIDAD DE ACTOS, HABILITACIÓN PARA EJERCER EL COMERCIO. ANALISIS: ARTÍCULO 382 Y SS DEL CCV
CURADOR.* Sumario: 1.- concepto. 2.- Naturaleza del cargo 3. Nombramiento del curador. 4. Facultad de designación del curador: a) Curatela testamentaria; b) Curatela legítima: 1° Curatela de los esposos: 2° curatela de los hijos; 3° Curatela de los padres; c) Curatela dativa.5.Personas que pueden ser curadoras. 6. Personas que no pueden ser curadores. 7. Incapaz con hijos menores. 8. Actuación del curador. 9. Derechos del Curador; a) Potestad sobre la persona y bienes del insano; b) Retribución. 10. Obligaciones del curador.11 Cesación de la curatela.
CONEPTO: (Del latín curador, término derivado del curare: cuidador) conceptualmente es la persona encargada del cuidado de la persona y bienes del incapaz sometido a la curatela, o de la administración de los bienes del menor púber. Institución nacida en el Derecho romano, para cuyos antecedentes y evolución deberá consultarse la voz curatela.
2. NATURALEZA DEL CARGO: Es una función personal, en razón de su propia naturaleza y de la confianza que su designación supone, no puede ser delegado su ejercicio, a excepción de que deba de valerse de un tercero, por causa del lugar donde deba cumplirse, por requerirse conocimientos técnicos especiales, o que por otras causas análogas sea indispensable.
La idoneidad es exigible y apreciada por el Juez ( arts. 391-470, cód Civ.), dentro de los límites que la ley impone; pero su calificación no impide la del tribunal superior.
NOMBRAMIENTO DEL CURADOR: El artículo 468 del Código civil dispone: “Se da curador al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes”. Limita la curatela a la mayoría de edad, pues el menor demente está excluido ( art. 140, cód. civ.), y sujeto al régimen de la patria potestad o tutela.(1). Goyena, de quien fuera tomado el artículo, expresa: “Al que es incapaz por su menor, se le socorre con la tutela; al mayor que lo es por otras causas, con la curaduría “.
El Anteproyecto Bibiloni (arts. 160-869) elimina el término “mayoría de edad”, e incluye al menor adulto ( mayor de catorce años), declarado incapaz por insanía o sordomudez; y el proyecto de 1936 ( artículo 46-549) no fija un límite de edad.
Constituye una excepción a ese requisito el “menor emancipado2, para quien no alcanza la institución de la patria potestad, ni de la tutela.
La segunda parte del artículo 468 del Código Civil impone el requisito de la “incapacidad de administrar los bienes”, agregando lo siguiente: “ son incapaces de administrar sus bienes, el demente, aunque tenga intervalos lúcidos, y el sordomudo que no sabe leer ni escribir”. El artículo 141 no exige el requisito de “ incapacidad para administrar sus bienes “, pero si lo impone, como lo observa Salvat (2), el artículo referido, creando su redacción distintas interpretaciones sobre si comprende a los dementes y sordomudos en las condiciones establecidas por el mismo, o es extensivo a toda persona mayor de edad incapacitada de administrar sus bienes.
Busso acepta la primera, y la jurisprudencia ha consagrado la segunda con ciertas limitaciones, haciendo primar sobre la “ calificación de la enfermedad mental” el punto de vista jurídico de que el sujeto pueda o no regir, por sí, sus propios asuntos.
Ello no ha impedido que en los demás casos se considere el estado mental- que el codificador ha calificado de “demencia”- que conceptualmente determinamos como “una especie de alucinación mental que consiste en el derrumbe global de la inteligencia, pérdida de la conciencia, de la memoria y del juicio crítico” (4); y comprende a la “manía”, la “melancolía”, la “demencia” y el “idiotismo” (Machado).
La demencia debe ser “ notoria e indudable”; resultar de los términos de la denuncia y de una certificación médica; por lo que no procede la designación del curador, si no hay constancia alguna relativa al estado mental del denunciado.
FACULTAD DE DESIGNACIÓN DEL CURADOR: El Código establece un sistema semejante al de la tutela, para determinar la forma como puede designarse curador, que corresponde clasificar en testamentaria, legítima y dativa.
Curatela testamentaria. El artículo 479 del Código civil dispone que: “ En todos los casos en que el padre o madre pueden dar tutor a sus hijos menores de edad, podrá también nombrar curadores por testamento a los mayores de edad, dementes o sordomudos”.
La disposición se complementa con la contenida en los artículos 383 y 387, pues tiene el mismo fundamento que para la tutela. La norma es taxativa y limitada a los padres.
Estos pueden indicar el estado de insania del hijo, que confirmado por la observación médica, autoriza la designación de un curador provisional para la secuela del juicio (5); y “nombrar curador bajo cualquier cláusula o condición no prohibida” (art. 384, Cód. civ). Debe entenderse por éstas la eximición de hacer inventario, rendir cuentas de la administración o tomar posesión de los bienes antes de efectuar el inventario ( art. 385, cód. civ.).
Curatela Legitima. 1ero Curatela de los esposos. Es la que corresponde en su ejercicio al cónyuge del insano, con carácter “legítimo “ y “necesario” ( art. 476, cód. civ. ) y en su ausencia a los parientes.
Segovia considera que “es una consecuencia y, por decirlo así, una continuación y manera de ejercicio del poder marital” (6), criterio que no comparte Machado, quien expresa que no es una continuación del poder marital, pues la curatela se reduce a completar la persona de la mujer, mientras en la curatela desaparece, para no quedar sino la autoridad del curador .
Se funda en la “estrecha unión”, en la “afección” (Busso), en la “vida en común que se traduce en cariños y cuidados” ( Machado), que necesariamente es la consecuencia de la vida matrimonial, que genera un deber primordial y recíproco de asistencia.
La Curatela legítima se rige por las disposiciones de los artículos 476 y siguientes del Código civil y no por el artículo 390 del citado Código, sólo aplicable a la tutela, habiendo la ley 11.357 suprimido la incapacidad de la mujer ( art. 3°, inc. 2° h.). Beneficio que no alcanza a la menor emancipada, pues la omisión en el artículo 7° de la ley 11.357 de las palabras funciones empleadas, en cambio, en el artículo 1° de la misma ley, indica que sólo se confieren a la mujer emancipada los mismos “derechos” con exclusión de las “funciones” entre las que se cuenta la de ser curadora de sus padres, contemplada en el artículo 8°, que exige mayoría de edad.
La idoneidad del Cónyuge nace de una presunción legal, por que “ la mujer casada ni debe justificar su idoneidad”; debiendo mantenerse a la esposa, si no aporta pruebas que aconsejen acordarla a la madre del demente. Es que los cónyuges son curadores necesarios, y “los jueces no dejen admitir las excusas ni sancionar incapacidades, sino cuando haya conveniencia positiva para el consorte incapaz.” . Existe, por otra parte, un interés práctico y económico, por tratarse de una sociedad conyugal, que se designe a una sola persona.
La prohibición, que para el ejercicio de la curatela, se impone a los parientes que no denunciaren la insania ( art. 398, Cód. civ.), ha de aplicarse en forma excepcional al cónyuge cuando se trata de privarle de la misma, la demencia no era patente, o el silencio responde antes que a desamparo de la persona del insano, a resistencias íntimas inspiradas en sentimientos respetables, para no causar una molestia o contrariedad al cónyuge enfermo.
Los terceros interesados pueden cuestionar la “idoneidad”, la que , comprobada, permite excluirle de su ejercicio.
Múltiples situaciones pueden presentarse en el caso de cónyuges divorciados, para el ejercicio recíproco de la curatela de uno de ellos. Los autores adoptan posiciones diversas: Llerena (9) lo excluye; Busso (10) considera que “cuesta acordarle a uno de los esposos, cuando ha desaparecido el affectio maritalis”; mientras que Manchado (11) estima que debe quedar librado al criterio judicial. “ La circunstancia de mediar una sentencia de divorcio no basta para apartarse de la regla según la cual la esposa es la curadora legítima del marido” .
La separación de hecho plantea la posibilidad del ejercicio de la curatela, que Llerena y Machado (12) dejan librado al criterio judicial, por considerar inaplicable las disposiciones de los artículos 144, inciso 1°, y 3575 del Código civil, habiendo la jurisprudencia “ excluido a la esposa separada de hecho sin voluntad de unirse”.
La nulidad de matrimonio impone el cese de la curatela que cualquiera de los cónyuges pueda ejercer, no sólo por la destrucción del vínculo, sino también porque pueden existir intereses encontrados. Pendiente el juicio, corresponde mantener a un extraño, hasta que recaiga decisión.
La separación de bienes constituye un impedimento para el ejercicio de la curatela, a excepción que se acredite judicialmente la existencia de un motivo especial de remoción.
En el orden del parentesco, el Código civil ha establecido un régimen especial respecto a la curatela de los hijos y de los padres.
2°)Curatela de los hijos. El artículo 477 del Código Civil dispone que “ los hijos mayores de edad son curadores de su padre o su madre viudo declarado incapaz. Si hubiera dos o más hijos, el Juez elegirá el que deba ejercer la curatela”, disposición que es extensiva a las hijas mayores (art.8°, apart.2°, ley 11.357).
El precepto se funda, para establecer la preferencia, en el “afecto” (Llerena), el “amor y piedad filial” (Busso), y en el “interés de quien será heredero forzoso” (García Goyena).
El artículo citado requiere del hijo mayor de edad, la mujer menor casada no puede ser curador, que el padre o madre sea viudo, y que no existina intereses encontrados. El hijo varón debe ser preferido a la hija mujer, cuando ambos reúnen las condiciones de idoneidad necesaria (sup. Corte Buenos Aires, 14-9-943.L-L., t. 32, pág. 201; D.J.B.A, 943-VI-3005; J.A., 1943-IV-88); aun cuando se haya designado a ésta con anterioridad, cuando aquél no era parte en el juicio. Cabe aceptar la oposición de los demás hermanos: lo impide : la existencia de un posible pleito entre madre e hija; pero no , cuando median antecedentes del buen cuidado que se suministró a la enferma; el hijo médico obligado a pasar alimentos a la insana ; y quien internó a la madre por motivos que consideró necesarios en un hospital de alienadas, con anterioridad al juicio de insania.
Cuando existían varios hijos, es del arbitrario del juez la elección, pues éstos no son “curadores necesarios”; cualquiera sea el carácter que invistan de legítimos o extramatrimoniales.
2°) CURATELA DE LOS PADRES. La curatela de los progenitores posee igual fundamento q que le da de los hijos. El artículo 478 del Código civil contempla la tercera forma de curatela legítima, excluyente de otros parientes: ascendientes, colaterales y afines. Dispone : “ El padre, y por su muerte o incapacidad la madre, son curadores de sus hijos legítimos solteros o viudos que no tengan hijos varones mayores de edad, que puedan desempeñar la curaduría”.
La ley hace referencia a los “hijos legítimos”, excluyendo a los extramatrimoniales, criterio que Montarcé Lastra califica de “desventajoso”, sin razón de ser. “El hecho de proteger al matrimonio legal, dice, no puede nunca perjudicar la condición de los hijos naturales reconocidos”. Comprende la disposición a los hijos legitimados. Debe advertirse que serán hijos solteros o viudos, sin hijos mayores, pues de lo contrario regirán los artículos 476 y 577 del Código civil.
El cargo de curador requiere la idoneidad personal del sujeto, que el juez debe apreciar. No corresponde acordarle al padre que ha sido privado de la patria potestad o de la administración de los bienes por ineptitud, carece de interés por el incapaz, o no posee la cultura necesaria para hacerse cargo, de la administración de sus bienes.
Curatela dativa. En consecuencia de curador testamentario o legítimo, o por carecer de capacidad o idoneidad, el juez puede nombrar a terceras personas , siendo de aplicación las normas de los artículos 392 y 393 del Código Civil, que establecen: “ Los jueces darán tutor al menor que no lo tenga nombrado por sus padres, y cuando no existan los parientes llamados a ejercer la tutela legítima o no sean capaces e idóneos, o hayan hecho dimisión de la tutela, salvo que se tratase de menores sin recursos o de parientes de los mismos jueces; en socios, deudores o acreedores suyos; en sus parientes dentro del cuarto grado; en amigos íntimos suyos o de sus parientes hasta dentro del cuarto grado; en socios; deudores o acreedores amigos íntimos o parientes dentro del cuarto grado de los miembros de los tribunales nacionales o provinciales que ejercieran sus funciones en el mismo lugar en que se haga el nombramiento, ni proveerla dando a una misma persona varias tutelas de menores de diferentes familiares, salvo que se tratares de filántropos reconocidos públicamente como tales”.
La designación que el juez deberá efectuar de oficio, con amplitud de facultades, importa un acto típico de discreción y prudencia judicial, que debe ser fundado, sin más limitación de que reúna las condiciones de moral e idoneidad ( art. 391, Cód civ.), y a excepción de los casos de los artículos 6 de la ley 10.903 y artículo 398 del código civil.
La jurisdicción ha establecido que si no existe persona alguna que por disposición de la ley corresponda el ejercicio de la curatela, debe designarse un allegato; de oficio cuando se entiende que los hermanos no pueden ser nombrados. La nuera debe ser preferida al sobrino para el cargo de curador definitivo de su madre política en razón de su sexo, si median antecedentes del buen cuidado que suministró a la enferma”.
Cuando se trate de dementes recluidos en un hospicio, corresponde a la dirección del establecimiento la curatela definitiva, a falta de parientes a quienes correspondiere el ejercicio de la curatela legítima; pero no impide la designación de un curador especial, si el pupilo tuviere bienes o resultase la conveniencia de nombrarlo.
Cabe advertir que en ningún caso corresponde designar curador definitivo de un insano al defensor de menores, cuyo deber es realizar las gestiones pertinentes para la protección de la persona e intereses de aquel, en forma promiscua.
5. PERSONAS QUE PUEDEN SER CURADORES: De acuerdo a los textos legales, pueden serlo:
1°El marido de la esposa y recíprocamente.
2°Los hijos varones mayores de edad, de su padre o madre viudo, declarado incapaz. Si hubiere dos o más hijos, el Juez elegirá el que deba ejercer la curatela.
3° El padre, y por su muerte o incapacidad la madre, de sus hijos legítimos solteros o viudos que no tengan hijos varones mayores de edad.
4° Los instituidos por testamento por el padre o madre.
5° Las personas que nombre el juez.
El ejercicio de la curatela provisional no impide el desempeño de la definitiva, pues no hay disposición legal que lo impida, la que en todo caso deberá ser acordada por el juez que interviene en el juicio de insania.
6. Personas que no pueden ser curadores: El artículo 398 del Código civil enumera quiénes no pueden ser tutores, norma aplicable por vía supletoria de acuerdo a lo que establece el artículo 475 del Código civil.
Comprende: 1°, los menores de edad; 2°, los ciegos, los mudos; 3°, los privados de razón; 4°, los que no tienen domicilio en la República; 5°, los fallidos , mientras no hayan satisfecho a sus acreedores; 6°, el que hubieses sido, privado de ejercer la patria potestad; 7° los que tiene que ejercer por largo tiempo o por tiempo indefinido, un cargo o comisión fuera del territorio de la República; 8° las mujeres, con excepción de la abuela, si se conservase viuda. Esta incapacidad, en el texto del artículo, ha sido derogada por la ley 11.357, pero no autoriza por si para sustitución del curador; 9°, el que no tenga oficio, profesión o modo de vivir conocido, o sea notariamente o mala conducta; 10, el condenado a pena infamante; 11, los deudores o acreedores del menor por cantidades considerables; 12, los que tengan , ellos o sus padres, pleito con el insano sobre su estado o sus bienes. Pendiente un juicio de redención de cuenta contra el insano, de la sucesión de su cónyuge iniciado por alguno de sus hijos, importa oposición de intereses, y el curador definitivo debe practicarse de oficio; 13, el que hubiese malversado los bienes de otro menor, o hubiese sido removido de otra tutela; 14, los parientes que no pidieron curador para el insano que no lo tenía. No obstante ello, la omisión de la denuncia de incapacidad, no puede estimarse como una prueba de alzamiento en contra de la ley o de desamparo hacia el incapaz , que impida su designación de curador definitivo; 15, los individuos del ejército y de la marina que se hallen en actual servicio, incluso los comisarios, médicos y cirujanos; 16, los que hubiesen hecho profesión religiosa.
Comprende a los religiosos del clero regular, que han hecho votos de pobreza, castidad y obediencia, pero no al clero secular.
7. INCAPAZ CON HIJOS MENORES: Merece por el legislador una consideración especial la situación del insano con hijos menores. El artículo 480 del código civil preceptúa: “El curador de un incapaz que tenga hijos menores es también tutor de éstos”.
Expresa García Goyena, comentando el artículo 296 del Código civil español, que “disposición es sencilla, útil y aún necesaria: el curador debe desempeñar todo lo que estaba a cargo de la persona sujeta a interdicción y representada por él”.
Exige el fallecimiento o separación en el ejercicio de la patria potestad del otro cónyuge; comprende sólo a los hijos que se encuentran bajo la patria potestad, pero no cuando el incapaz ha sido privado de la patria potestad.
Por interpretación analógica, corresponderá al mismo curador la representación de los menores, cuando ambos cónyuges son insanos.
8.ACTUACIÓN DEL CURADOR: El curador, como representante legal del insano, gestiona por si en lo que se refiere a su persona y bienes, en todos los actos de la vida civil y procede siempre sólo.
Sus facultades tienen las mismas limitaciones que las establecidas para el tutor; y en su administración debe desempeñarse como buen padre de familia.
En los actos de enajenación rigen las disposiciones de los artículos 434 y 442 del Código civil, habiendo la jurisprudencia establecido que “ la falta de tasación del inmueble enajenado de in insano, no afecta la validez de la operación, si no se demuestra el mayor valor del bien. Para los actos de inversión , pago, contratos, etcétera, impone el artículo 443, inciso 3° del Código civil, no obsta a que a posteriori se apruebe la inversión, cuando se demuestra la afectividad del gasto y la necesidad de su realización por la propia naturaleza de los artículos adquiridos”. El curador puede elegir títulos de renta que han de adquirirse con los fondos del insano; celebrar contratos de locación cuando no exceden de cinco años sin autorización, efectuar gastos para la explotación del establecimiento rural.
Los actos prohibidos se encuentran enumerados en el artículo 450 del Código civil, y su realización contra esa norma importa la nulidad absoluta de los mismos, por tratarse de una incapacidad de derecho que interesa al orden público.
El curador tiene amplia facultad para estar en juicio sin más limitación que la establecida en el artículo 258, y puede en general contestar cuantas acciones sea menester para conservar, mejorar y aumentar el patrimonio del incapaz, pero siempre que se trate de un curador definitivo.
En el ejercicio de las acciones de Estado, en representación del incapaz, que puede comprender la impugnación de paternidad; la acción de reconocimiento de filiación la de contestación del reconocimiento del hijo natural reconocido; y las derivadas del vínculo matrimonial, la doctrina ha sostenido criterios dispares por la trascendencia que ellas pueden implicar. Sin embargo, la jurisprudencia ha establecido la procedencia en los juicios que el insano tenga interés, y exigido en algunas de ellas, como en el caso del divorcio, la autorización del juez.
Merece una consideración especial la situación y limite de facultades de administración. La doctrina se encuentra dividida, sosteniéndose que debe aplicarse el régimen de la sociedad conyugal; mientras que dentro de una segunda posición, se considera que deben coordinarse ambas instituciones, sin establecer preeminencias.
9. DEECHOS DEL CURADOR: a) Potestad sobre la persona y bienes del insano. La representación que ejerce el curador posee una individualidad que le es propia, distinta de la tutela, pues careciendo el incapaz de conciencia de sus actos, no le debe respecto ni obediencia, ni cabe orientar su acción hacia la formación y educación del pupilo.
La potestad debe ejercerse dentro de un fin médico asistencial, para obtener dentro de lo posible la cura o el mejoramiento de la salud del demente. ¿pero las medidas que por gravedad puedan comprometer la salud del incapaz, puede adoptarlas por sí? Es una cuestión de prudencia y circunstancial, que mientras no sean de extrema urgencia deben someterse a conocimiento judicial.
En lo que respecta a los bienes, representa al incapaz en todos los actos civiles: “ gestiona y administra solo”, con las limitaciones que ha impuesto la ley que hemos expuesto, cuya amplitud debe interpretarse restrictivamente.
b) RESTRIBUCIÓN. El curador tiene derecho a una retribución por su gestión, equivalente a la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del incapaz.
El cargo de curador, por la naturaleza de sus funciones, implica el desempaño personal del mismo y la décima parte a que se refiere la ley, es la sola retribución a que tiene derecho, sin distingo respecto a los cuidados y trabajos realizados en beneficio de los bienes o de la persona del incapaz, pero debe tratarse de un curador definitivo.
El curador que ha ejercido la representación legal en juicio, tiene derecho a la fijación de sus honorarios por sus trabajos en el mismo, con prescindencia de la décima; o por tratarse de su defensa y representación.
La retribución se determina por las rentas que se produjeron, desde que se hizo cargo de la curatela hasta el cese. Comprende a las rentas o intereses que produzcan títulos, aunque estén depositados en un Banco, y éste cobre la correspondiente comisión; los escritos con firma del abogado , presentados por el curador; los trabajos comunes de administración de los bienes del insano, que no requieren conocimientos especiales; los honorarios que devengue el perito inventariador, por tratarse de actos de la exclusiva cuenta del curador.
No procede, en su consecuencia, regular en principio honorarios a los curadores, fuera de la décima determinada por la ley; sino en aquellos trabajos y gestiones que escapan a las funciones de simple administración del curador, que inciden en el patrimonio del mismo; los de representación y defensa en juicio del curado, cualquiera sea el éxito final de la gestión.
Para establecer la retribución, deben tomarse en cuenta los frutos civiles y naturaleza, que han estado bajo la vigilancia y la responsabilidad del curador, y no los ubicados en el extranjero; debiendo aceptarse con cierta amplitud de criterio la prueba de los gestos efectuados, verbigracia: los de alojamiento, alimentación, vestuario y asistencia médica, que por su naturaleza se trata de gastos de difícil documentación, que pueden dejarse librados dentro de una suma mensual equitativa; pero no integra la décima las sumas percibidas por el sorteo de títulos que es capital.
En todos los casos la determinación de la retribución del curador debe efectuarse por cálculo aritmético, de la décima parte de los frutos, si no existen motivos que la hagan inaplicable.
El curador pierde el goce de la retribución, por la forma en que fue solicitada, en homenaje a la memoria del padre del insano, y el silencio observado durante el ejercicio de la misma, que hace presumir su desempeño gratuito, a pesar de no existir una manifestación expresa en ese sentido.; o se hizo en concepto de gratuidad de servicios; o por lo limitado de las rentas den incapaz, cuyas necesidades insumen todos los ingresos, o se trata de una pensión íntegramente percibida, de que el insano goza como único haber.
10. OBLIGACIONES DEL CURADOR. Las obligaciones nacen en la función específica asistencial que le está impuesta, con respecto al insano. Debe “ buscar por todos los medios posibles que el incapaz recobre su capacidad y con este objeto puede gastar toda la renta de éste y aun pedir autorización para emplear del capital mismo, cuando aquella no fuera suficiente”. Ello lleva implícito, como indica Busso, la guarda, cuidado, asistencia, protección y seguridad para preservarlo de males, que el incapaz, dado su desvarío, no podría conjurar.
Debe concretarse su labor a la administración de sus bienes, y procurar que el insano recobre su capacidad. A tal fin, puede realizar cuanto gasto sea necesario, dentro del caudal del mismo, sin llegar al consumo del capital, si no existe una razón ponderable y seria, con autorización del tribunal. Cabe advertir que la ley no ha impuesto, como lo indica Goyena, al curador, Sórdidas e inhumanas economías, en detrimento de la persona de incapaz.
El curador puede recibir para desempeño de sus funciones fondos dentro y fuera de la jurisdicción del juez de la curatela. En su manejo deberá ajustarse a las normas de los artículos 424, 425, 426 del Código civil, sin que proceda la entrega de cantidades indeterminadas para gastos de igual naturaleza, ni la de nuevos fondos, sin rendición previa de entregas anteriores.
El depósito de fondos, cédulas, títulos, etc., debe efectuarse en el Banco de la Nación en jurisdicción nacional, y en las provincias en los Bancos oficiales.
El insano puede convivir con el curador o en el domicilio de terceras personas, bajo la vigilante atención de aquel. Pero en determinadas circunstancias para “salvaguardar la persona misma del demente y evitar al público el peligro que aquel pueda significar”, el legislador autoriza su internación.
El artículo 482 del Código civil dispone: “ El demente no será privado de su libertad personal sino en los casos en que sea de temer que, usando de ellas, se dañe a sí mismo o dañe a otros. No podrá tampoco ser trasladado a una casa de dementes sin autorización judicial”.
El artículo citado tiene por antecedente el Código de Chile, que hace mención al “peligro notable o incomodidad”: “ La libertad concedida al demente, como observa Machado, debe ser compatible con su propia seguridad y la de los demás que están o puedan estar en inmediato contacto con él. Es cuestión librada a la prudencia del curador y del juez, pero si no hubiere peligro de ninguna especie, puede servir de regla la vida normal de un hombre de su condición para dejarle en libertad. Otra cosa sería si hubiera el menor peligro”
La internación es una cuestión de hecho, sujeta a la venia judicial. Si bien no procede si no hay peligro, el juez puede autorizar su atención en institutos especializados, cuando es aconsejable su tratamiento bajo determinados y modernos métodos científicos.
La exigencia legal examinada, plantea la situación de aquellos sujetos no interdictos para quienes es aconsejable y necesaria la internación, y que en la práctica se efectúa en base a determinadas reglamentaciones locales o certificaciones médicas, que prueba, como bien lo señala Machado, la “informalidad de nuestros procedimientos en la administración de los hospitales”.
La omisión de comunicación al juez es un cargo grave contra el curador, pero no cuando fue efectuada por la dirección de un sanatorio su traslado.
La falta de visitas al demente puede importar un acto de negligencia despreocupación, pero no si se trata de un insano de avanzada edad, carente casi totalmente de procesos ideativos.
El transporte del incapaz fuera del país importar en los hechos su sustracción a la jurisdicción del juez y del ministerio público, organismos encargados de la vigilancia del curador y del asistido.
El artículo 482 del Código civil preceptúa: “ El declarado incapaz no puede ser transportado fuera de la República sin expresa autorización judicial, dada por el consejo cuando menos de dos médicos, que declaren que la medida es conveniente a su salud”. La conformidad no queda en el hecho sujeta al arbitrio judicial, pues requiere necesariamente el informe médico de dos facultativos.
El inventario de los bienes es obligatorio que se efectúe por el curador definitivo, Si bien él se practica por el curador provisional, tal circunstancia no impide que al hacerse cargo compruebe su existencia, para fijar la naturaleza y número de los bienes que el curador definitivo debe entrar a administrar.
No es necesario confección de inventario, si la composición del acervo del insano consta en expediente judicial (bienes recibidos por sucesión).
El juzgado no puede declinar la facultad de designar de oficio al escribano que ha de actuar en la facción del inventario de los bienes del insano, al cual el curador habrá de ajustar su cometido; el que deberá nombrarse de oficio, si el asesor de menores deja librado ese acto de criterio del juez, lo que importa disconformidad con el perito propuesto.
La falta de asiento del crédito que el curador tenga contra el insano, y la omisión en el inventario le impide reclamarlo en lo sucesivo.
Los honorarios del perito inventariador nombrado a pedido del curador, son de su exclusiva cuenta.
La ley impone que, discernida la curatela, los bienes del incapaz no serán entregados, sino después que judicialmente hubiesen sido inventariados y avaluados, a menos que antes del discernimiento de la curatela se hubiera hecho su inventario y tasación.
Esa disposición no impide al curador definitivo, que no haya practicado el inventario de los bienes del insano, tomar sobre los mismos las medidas que sean de toda necesidad, en su mérito u en consideración a las particularidades del caso y naturaleza de los bienes administrar sin que proceda la designación de un curador de dichos bienes.
Los gastos del insano quedan sujetos al régimen general de la tutela, debiendo el juez establecer el monto de los ordinarios, al que deberá estar subordinado el curador.
No cabe reconocer a éste los de manutención, habitación y cuidado del insano, si por la superposición de otros semejantes y de igual finalidad se han convertido en innecesarios y superfluos.
La exhibición de las cuentas de la curatela, pueden ser exigidas en cualquier momento por el incapaz o el ministerio público. Es una consecuencia de la obligación de llevar cuenta fiel y documentada de las rentas y de los gastos, que la administración y la persona del insano hubiesen hacho necesarios. Esta obligación se transmite a los herederos del curador.
La rendición de cuentas no está sujeta a normas técnicas, de rigidez inflexible, sino a la de uso corriente de la práctica diaria. Satisface las exigencias normales, si de su redacción resulta con claridad el concepto de las distintas entradas y salidas debidamente clasificadas. Ellos, sin embargo, no autoriza a un criterio de tolerancia en la apreciación de las cuentas; ni impide su impugnación , a pesar que el curador no se ha beneficiado pecuniariamente, si no obró con celo.
Se encuentra eximida de la rendición de cuentas la esposa curadora del marido, por ser administradora de la sociedad conyugal, pero debe probar y el trato adecuado a las circunstancias y proporcionado a sus entradas.
Los convenios sobre cuentas son nulos, cuando se efectúan dentro del mes de la rehabilitación. Nulidad de carácter absoluto, no susceptible de confirmación.
Las cuentas deben ser rendidas ante el juez de la curatela, en el lugar en que ésta se desempeña; por lo que no procede hacerlo por exhorto ante el juez de otra jurisdicción; pero puede efectuarse una rendición de cuentas parcial, ante el juez que autorizó la entrega de fondos, sin perjuicio del conocimiento definitivo del juez que discernió la curatela.
11. CESACIÓN DE LA CURATELA: La terminación de la curatela está vinculada a la cesación de la incapacidad, que pueden requerirla los que la ley autorizaba a solicitar la declaración de insania. Puede pedirla el insano contra la opinión del curador.
El artículo 484 del Código civil dice: “ Cesando las causas que hicieron necesaria la curatela, cesa también ésta por la declaración judicial que levante la interdicción”.
La curatela termina por la muerte, remoción o excusación aceptada por el juez de la curatela; o por la muerte del incapaz, o por haber recobrado su capacidad.
La ley prevé diversas causas para la remoción del curador, que enumera: la incapacidad o inhabilidad de éste, el no haber formulado inventario de los bienes, en el término y formas establecidas y porque no cuidasen debidamente de la salud, seguridad y moralidad del insano que tuvieren a su cargo, o de sus bienes.
Debe acreditarse: el abandono o la despreocupación por el enfermo; la falta de interés por interiorizarse si se le prestan los cuidados y atenciones debidas a su enfermedad; la administración deficiente; la omisión de redención de cuentas; o la insolvencia del curador, para que proceda la remoción.
No es fundamento para ello: el cargo de haber internado al incapaz, si fue autorizado judicialmente, pues la principal función del curador consiste en proveer de asistencia adecuada al enfermo; ni el pedido de venta de todos los bienes del insano, si no ha prosperado; ni la designación de un hijo por el curador para que realice actos de administración con conocimiento y aprobación del juez.
Guardador
La expresión ha adquirido un particular significado en cuanto a su contenido jurídico, en virtud de la indudable gravitación que, en el correr de los días se viene dando a una parte de los integrantes de la comunidad: los menores. Hasta no hace mucho, no era la guarda un instituto con jerarquía suficiente como para reglarse específicamente en la legislación positiva, y si bien existió siempre el reconocimiento del hecho que la propia vigencia de la realidad del diario vivir le dio, solo en esporádicas referencias, ni definidoras ni reveladoras de su contenido, apareció en nuestras leyes.
Importa, sin embargo, destacar que a medida que se avanza en lo que puede llamarse etapa técnica del derecho tutelar o de menores, aparece la guarda y sus consecuentes materializaciones humanas (el guardador) como elemento de primordial incidencia y con significado no previsto todavía en sus reales alcances. Se detalla; ya es lugar común que en la doctrina que en cuanto a los menores la existencia de un derecho específico está dada por su sistema (protección integral) y su fin (formación plena) con las características de exclusividad y privatividad que abonan aquella diferenciación preconocida.
Tal es el marco normativo de una compleja gama de medidas tutelares que abarca desde los estados absolutos de carencia hasta aquellos menesteres episódicos para una mejor o más eficaz manera de proteger en el ámbito de la prevención. Las soluciones a dar para tan variada necesidad tienden, por sobre todas las cosas, a proporcionar al menor concreto objeto de la tutela jurisdiccional o administrativa, la obtención de un medio que sustituya un núcleo familiar normalmente constituido, proporcionándole las formas de evolución y convivencia común al grueso número de iguales. Tal sustitución, o en otras palabras, tal aspiración a darle al menor que no tiene un hogar (no sólo a la materialidad del techo y la presencia de adultos que lo dirijan, sino, y mucho más complejo, a procurarle el clima de hogar, en donde el cariño y el rigor, el error y el acierto, el consejo o el castigo, tienen lugar permanente y necesario) que, como se dijo significa la mayor dirección de los esfuerzos tutelares, no de hoy sino de antiguo, supone la cada día más frecuente dación del menor en guarda o custodia de terceros, y por consiguiente la preponderancia de la institución con el permanente acrecer de cuestiones y problemas de su utilización trae aparejada.
El silencio de nuestro Código Civil ha sido modificado en la legislación posterior. Aquél reconoce una dependencia fundada en razón vincular y legislada de ese modo sobre la existencia de la patria potestad, y en los supuestos de ausencia o impedimento, la sustituye por una relación creada mediante la tutela. Nada hay sobre situaciones que suceden a menudo y que, en rigor, es lo frecuente: la guarda no resulta mediante la decisión expresa del órgano jurisdiccional, y que toma iguales o mayores deberes respecto del guardado. Esta jerarquía tiene sugestiva revelación en el ámbito penal, puesto a que asume un papel preponderante respecto de dos situaciones de hecho con alcance legal, al legislarse:
Sobre el ejercicio de la acción, y
Sobre delitos sexuales.
En el primer aspecto, el guardador, el guardador tiene la posibilidad de poner en marcha el proceso penal por los delitos de violación, estupro, rapto y ultrajes al pudor, cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91 del Código Penal, cometidos en perjuicio del menor confiado.
Y a través de la interpretación jurisprudencial y doctrinaria, se puede fijar su concepto en estas varias posiciones: Frente a un casi general silencio de los comentaristas, la labor de los tribunales ha debido aceptar que “aún cuando la madre no ejerce la patria potestad en vida del padre, si de autos resulta que es la guardadora de su hija, procede admitirle la denuncia por delito dependiente de instancia privada cometido en perjuicio del menor”, quedando, casi como regla, para los códigos de forma la definición del instituto. Así, el de Córdoba dice: “....o guardador entendiéndose por tal la persona que por cualquier motivo tiene el menor a su cuidado”, fórmula que con muy escasas modificaciones de redacción adopta el de Mendoza, mientras que para la provincia de San Juan “se entenderá por Guardador de un menor a toda persona que no invistiendo la calidad de padre o tutor, lo tenga bajo su dependencia habitual, con cargo de su vigilancia, dirección o educación”. En el proyecto de Código de Procedimiento Penal para la Capital Federal, de Alfredo Vélez Mariconde y Sebastián Soler, Presentado a la H. Cámara de diputados por José Peso, se utiliza literalmente el texto de Código de Cordobés. Por último, cabe citar a éste, respecto que en el todavía inédito Proyecto de Código de Procedimiento Penal para la Justicia Nacional. Se define al Guardador con los mismos términos que lo hace la ley Mendocina.
En cuanto al segundo aspecto anteriormente destacado, la labor de síntesis cederá un tanto frente al acopio de elementos de juicio. La jurisprudencia ha tenido numerosas oportunidades de esclarecer la cuestión suscitada por el artículo122 y en la mención hecha a esas mismas personas en los artículos 123, 125 y 127 del Código Penal.
La norma expresa que el delito de corrupción de menores es agravado, cualquiera sea la edad de la víctima cuando se cometa por: “ascendiente, marido, hermano, tutor o persona encargada de su educación o guarda...”, y así ha dicho que reviste la calidad de guardador el concubino de la madre de la víctima que vive con ambas y que el jefe de familia que acepta la convivencia en su casa de una hermana política menor de edad, asume el deber de velar por su protección y cuidado; “Es, en consecuencia, guardador de la menor y su conducta, al facilitar la prostitución de la misma, encuadra en el apartado final del artículo 125 del Código Penal”; que no es un representante legal de incapaz, sino de hecho y que no es menester que la guarda se haya conferido por la autoridad, siendo suficiente la comprobación de que, por cualquier motivo, el imputado tuviera a la menor bajo su cuidado, pues los términos “se refieren a situaciones de hecho cuya apreciación queda librada al criterio de los jueces y a las circunstancias particulares de la causa.
Otros tribunales del país se han pronunciado en parecido sentido.
Doctrinariamente, cabe señalar que Oderigo transcribe un fallo de los citados; Díaz no comenta el punto; Gómez en su Tratado sigue igual temperamento, pero con posterioridad agrega un comentario de Garcon diferenciando actividad de Derecho y de hecho; Molinario guarda también silencio.
Soler al hablar de la agravante la considera como violación al deber no solo legal, sino también social, de hecho, pero sin tratar específicamente de la guarda, mientras Ure dedica un breve estudio explicativo para agregar que ignorar la guarda ”equivaldría a cerrar los ojos a la realidad que nos impone en presencia del fenómeno más o menos frecuente, de menores que, sin estar unidos por vínculos familiares o legales, se incorporan con carácter estable al núcleo familiar, manteniendo relaciones domésticas y afectivas con el jefe del mismo, que, de esa suerte, viene a ejercer una potestad de hecho sobre el incapaz que, a su vez origina deberes genéricos, materiales y morales, para con el que por cualquier causa, se halla a su cuidado y bajo su protección. Por último, cabe mencionar que Fostán Balestra aclara que, a su juicio, “lo único que la ley considera necesario y suficiente para el caso, es la relación de dependencia indicada entre la víctima y el autor, pues de ella emana la ascendiente moral del sujeto activo”.
TEMA 21
LA MAYORIA. CONCEPTO, RÉGIMEN JURÍDICO. DETERMINACIÓN. ANALISIS: ARTÍCULO 18 CCV
MAYORIDAD. CONCEPTO
Es la situación de las personas que han alcanzado la edad determinada por la ley, de manera general y abstracta, a los fines de atribuirle por vía de presunción legal, la plenitud de su capacidad de obrar, cesando a su vez del sometimiento a otra persona.
El Artículo 18, determina la edad requerida para alcanzar la mayoridad y el efecto que produce :" Es mayor de edad quien haya cumplido dieciocho (18) años.
El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, con las excepciones establecidas por disposiciones especiales".
REGIMEN GENERAL DE LA MAYORIDAD
La llegada a la mayoría de edad significa un cambio de estado jurídico, se deja el estado civil de menor y se adquiere otro que se caracteriza por el libre gobierno de la persona, se sale de la patria potestad y la tutela por la plena capacidad de obrar y se es capaz para todos los actos de la vida civil, para responder por los propios actos y por los propios bienes. Se fundamenta en dos principios:
· a. El libre gobierno de su persona: adquiere el libre gobierno de su persona y cesan de pleno derecho la patria potestad o la tutela a la que estuvo sometido, nadie tiene sobre él poderes de guarda y corrección.
· b. La presunción de capacidad: se es capaz para todos los actos de la vida civil, con las excepciones establecidas por disposiciones especiales, o sea puede exigirse una capacidad especial, haber sido incapacitado el mayor de edad, carecer en un momento o respecto de un acto de conocimiento o voluntad.
La presunción de capacidad jurídica no es exclusiva en los mayores de edad, porque esta constituye la regla para todas las personas. En materia de capacidad delictual, lo importante no es la edad de la persona sino el haber actuado o no con discernimiento.
MAYORES INCAPACES
· a. Incapacidad de protección de los mayores de edad
· I. Cuando accidentalmente un mayor de edad no se encuentra en uso de sus facultades mentales, el remedio consiste en impugnar el negocio realizado invocando la falta de consentimiento.
· II. Cuando en forma habitual la persona se encuentra en una situación que no justifique que se le reconozca capacidad negocial plena, general y uniforme. En este caso, la ley prevé que constatada la situación se incapacite al mayor de edad, en una medida mayor o menor, según el caso y se le someta a un régimen de incapaces e incluso a la potestad de otra persona si fuese necesario.
· III. En los casos extremos, la ley prevé la interdicción del sujeto, con lo cual éste queda sometido a una incapacidad plena, general y uniforme.
· IV. En los casos menos graves, le ley prevé la inhabilitación del sujeto, lo que limita su capacidad negocial.
· b. Incapacidad de defensa social de mayores de edad
· I. Por razones de defensa social y debido al cumplimiento de condena a presidio, la ley declara entredicho al condenado por el tiempo que dure la pena de presidio.
· II. El entredicho por condena penal queda sometido a tutela y afectado por una incapacidad plena, general y uniforme. La persona del reo no queda sometido a potestad, sino al régimen penitenciario
DETERMINACIÓN
El cumplimiento de la mayoría de edad significa un cambio de estado jurídico, se deja entonces el estado civil de menor y se adquiere otro caracterizado por el libre gobierno de la persona, se sale de la Patria potestad y la Tutela, por la plena capacidad de obrar, se es capaz para todos los actos de la vida civil, por responder por los propios actos y por los propios bienes.
En este sentido, el régimen jurídico general de la mayoridad se fundamenta en dos propósitos que les son inherentes: El libre gobierno de la persona y la presunción de capacidad:
a.
El libre gobierno de su persona: el mayor de edad en principio, no esta sometido a la Patria Potestad de nadie, ni nadie tiene sobre el poderes de Guarda y Corrección, por ello al cumplir la edad exigida por la ley y alcanzar la mayoridad, la persona adquiere el libre gobierno de su persona y cesan de pleno derecho la patria potestad o la tutela a la que estuvo sometido.
b.
La presunción de capacidad: La ley permite que el mayor de edades capaz plenamente, así se evidencia en el Articulo 18 del C .C. "«El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, con las excepciones establecidas en la ley", con lo cual alude a diversas posibilidades: puede exigirse una capacidad especial, haber sido incapacitado el mayor de edad ,carecer en un momento o respecto de un acto de conocimiento o voluntad .Con dicha, salvedad, se acentúa el carácter normal y general de la capacidad de obrar del mayor, que se entiende como presunción de capacidad de obrar limitada, de modo que las restricciones, no se presumen y habrán de considerarse como mayores de edad .Cabe señalar que, la presunción de capacidad jurídica no es exclusiva en los mayores de edad, ya que la capacidad jurídica o de goce constituye la regla para todas las personas, tanto menores como mayores de edad. En materia de capacidad delictual, lo importante no es la edad de la persona sino el haber actuado o no con discernimiento. Ahora bien, la presunción de capacidad de los mayores de edad tiene ciertas excepciones, debido a que la ley en algunas circunstancias y para determinados actos exige una edad superior a los dieciocho (18) años ,igualmente requiere el mayor de edad asistencia para la aprobación de las cuentas de la Tutela y por último, esta presunción no debe extenderse a los mayores incapacitados.
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